Cassazione n. 22286/2024

C ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n.30059/2022 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speciale allegata al ricorso -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] E TENUTA DELL'[OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, Via di [OSCURATO:PERSONA], 21 presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende per procura speciale allegata al controricorso - controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di MILANO n. 1597/2022depositata il 13/05/2022 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14/05/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA], iscritto all’albo unico dei consulenti finanziari nel 1993, costituiva, nel 2011, la [OSCURATO:SOCIETA]. con sede legale a [OSCURATO:PERSONA] (MI) e con socio unico la società [OSCURATO:SOCIETA]., di proprietà dello stesso [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA], e, nel 2013, unitamente sempre al Romagnoli, avvalendosi dell’istituto del patrimonio destinato, tre società immobiliari – [OSCURATO:PERSONA] s . p . a . , [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e [OSCURATO:PERSONA] s . p . a . . 2. A seguito di un’ispezione, la Consob sanzionava le tre società [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e il loro amministratore unico, per presunte irregolarità relative all’offerta al pubblico dei patrimoni destinati costituiti dalle stesse. [OSCURATO:PERSONA] SIM, in data 25 maggio 2019, era oggetto di una verifica ispettiva da parte di Consob, scaturita dall’ispezione sulle Nova e volta a valutare, tra l'altro, l’eventuale coinvolgimento della SIM nella raccolta di conferimenti patrimoniali destinati alle tre società Nova. 3. In data 13 gennaio 2020, la Consob concludeva l’ispezione e, con nota n. 244997, formulava alla Banca d’Italia –ai sensi dell’art. 56 del TUF – apposita proposta di sottoposizione di [OSCURATO:SOCIETA] alla procedura di [OSCURATO:PERSONA]. Con provvedimento n. 0935969/20 del 15.07.2020, la Banca d’Italia recepiva integralmente la proposta di Consob e disponeva lo scioglimento degli organi di amministrazione e controllo di [OSCURATO:SOCIETA] e l’apertura della procedura di [OSCURATO:PERSONA], ai sensi dell'art. 56, comma 1, lett. a) del TUF per gravi violazioni normative e irregolarità nell'amministrazione. 4. A seguito della pubblicazione del comunicato relativo al provvedimento della Banca d’Italia, l’Organismo di Vigilanza e Tenuta dell’[OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:PERSONA] – OCF (di seguito per brevità OCF), con nota del 28 agosto 2020, avviava, nei confronti del [OSCURATO:PERSONA], il procedimento di cancellazione dall’Albo dei consulenti finanziari per la sopravvenienza della situazione impeditiva di cui all’art. 2 co. 1lett. b) del decreto del Ministero del Tesoro n. 472/98, secondo cui non possono essere iscritti all’albo coloro che, per almeno i due esercizi precedenti l'adozione del relativo provvedimento, hanno svolto funzioni di amministrazione, direzione o controllo in imprese operanti nel settore creditizio, finanziario, mobiliare o assicurativo sottoposte alla procedura di amministrazione straordinaria o di liquidazione coatta amministrativa. In data 14 settembre 2020, il [OSCURATO:PERSONA] otteneva dall’OCF l’accesso ai documenti inerenti alla procedura di cancellazione e, in data 15 ottobre 2020, inviava all’OCF memoria difensiva tramite la quale contestava la fondatezza dei rilievi mossi dall’Organismo, sostenendo la sua totale estraneità da ogni attività che ha condotto allo stato di dissesto [OSCURATO:SOCIETA]. In data 30.11.2020, l’OCF adottava la delibera n. 1530, disponendo la cancellazione del [OSCURATO:PERSONA] dall’Albo unico dei [OSCURATO:PERSONA]. 5.Con ricorso del 29 dicembre 2020, il [OSCURATO:PERSONA] impugnava la citata delibera dell’OCF dinanzi alla Corte di Appello di Milano e con ricorso del 29 gennaio 2021, impugnava la medesima Delibera anche davanti al TAR del Lazio. In data 18 gennaio 2021 si costituiva in giudizio l’OCF, eccependo in via pregiudiziale la carenza di giurisdizione del giudice civile e, nel merito, chiedendo il rigetto in quanto manifestamente infondato. 6. Con sentenza n. 1597/2022 del 13 maggio 2022, la Corte di Appello di Milano rigettava la pregiudiziale eccezione di carenza di giurisdizione sollevata dall’OCF, sul rilievo che l’adozione della delibera rientrava nell’esercizio da parte dell’OCF delle funzioni allo stesso demandate ai sensi dall’art. 31, comma 4, TUF e dall’art. 139 ss. della delibera Consob n. 20307/2018 (il “[OSCURATO:PERSONA]”) e che era pacifica la natura vincolata del provvedimento di cancellazione, quanto ai presupposti e al procedimento, ma incidente su una posizione di diritto soggettivo del ricorrente, tale da legittimare il medesimo ad adire l’autorità giurisdizionale. La Corte territoriale precisava che, c ome riconosciuto anche dall’OCF, il potere esercitato nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] aveva avuto ad oggetto la verifica della permanenza dei requisiti stabiliti dalla legge per l’iscrizione nell’Albo degli intermediari finanziari come previsti dalla normativa regolamentare di cui agli artt. 1 e 2 del D.M. 11 novembre 1998, n. 472 ed in particolare la verifica della sussistenza di una “situazione impeditiva”, di cui all’art. 2 del D.M. citato, che non lasciava margini di discrezionalità. Quanto al merito, la Corte di merito rigettava il ricorso, confermando la legittimità della delibera dell’OCF. La Corte di appello evidenziava, da un lato, che il provvedimento della Banca d’Italia costituiva un fatto di cui prendere necessariamente atto, sia quanto al contenuto deliberativo che ai fatti ivi descritti (non lasciando dunque alcuno spazio valutativo ad OCF), mentre le circostanze esposte dal [OSCURATO:PERSONA] a dimostrazione della sua estraneità erano, quindi, esulanti dall’oggetto del giudizio, e rimarcava, dall’altro lato, che la ricostruzione del ricorrente era infondata. Quanto alla norma regolamentare posta alla base della delibera OCF, i giudici di merito ne rilevavano la legittimità, in ragione della possibilità per il consulente finanziario (prevista dall’art. 2 co mma 4 del d. m. citato) di dimostrare l’estraneità ai fatti, superando eventuali presunzioni di colpa, peraltro nemmeno contemplate dalla norma, che opera e incide “esclusivamente sul piano dei requisiti per l’accesso ad una determinata professione, senza di converso toccare alcun profilo inerente alla responsabilità del soggetto sottoposto ad apposita procedura”. La Corte territoriale aggiungeva che “… l’art. 31 comma 5 TUF prevede espressamente una delega normativa in favore del Ministero dell’Economia e delle Finanze (“MEF”) nella individuazione dei requisiti di onorabilità che i consulenti finanziari devono possedere per poter essere iscritti nell’apposito Albo. (…) Parimenti, l’art. 31 comma 6 TUF ha conferito il potere alla Consob di emanare apposita disciplina di rango secondario con riguardo, fra l’altro “… c) all’iscrizione, alla cancellazione e alle cause di riammissione all’albo previsto dal comma 4; d) alle cause di incompatibilità; …”. La delega è stata esercitata dall’Autorità di Vigilanza che, con riguardo ai consulenti finanziari, ha dettato specifica disciplina contenuta negli artt. 138 ss. del [OSCURATO:PERSONA]. (…) L’art. 148 del [OSCURATO:PERSONA], recante “Requisiti per l’iscrizione nelle tre sezioni dell’albo”, al comma 1 lett. a) esplicitamente afferma che è necessario per l’iscrizione all’Albo il possesso dei requisiti di onorabilità prescritti dal regolamento –il D.M. 472/1998 – emanato dal MEF e che, parimenti, il consulente non debba trovarsi in alcuna delle situazioni impeditive all’iscrizione presenti nel detto regolamento per il mantenimento dell’iscrizione. Il sig. [OSCURATO:PERSONA], infatti, perdendo il requisito previsto dall’art. 148 comma 1 lett. a) [OSCURATO:PERSONA], che a sua volta richiama il D.M., è stato legittimamente cancellato dall’Albo in forza della previsione dell’art. 152 comma 1 l. d) del suddetto Regolamento.” 7. Avverso questa sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, articolato in dodici motivi, e resistito dall’OCF, che ha presentato ricorso incidentale affidato ad un unico motivo. 8.La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma degli artt. 375, comma 2, 4-quater, e 380 bis.1 cod. proc. civ.. Le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 9.Il ricorrente principale denuncia: (i) con il primo motivo il vizio di violazione o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art.360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. con riferimento all’art. 2 comma 4 e 6 D.M. n. 472/98, per non avere svolto la Corte di appello la verifica sull’ascrivibilità all’interessato dei fatti determinanti la crisi aziendale e averli dati per presupposti in ragione dell’adozione del provvedimento impugnato; (ii) con il secondo motivo il vizio di violazione o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art.360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. con riferimento all’art. 24 Cost. e al Protocollo N. 7, art. 2 CEDU, per avere la Corte di appello omesso l’esame del merito violando il diritto del ricorrente a un secondo grado di giudizio; (iii) con il terzo motivo il vizio di motivazione perplessao apparente ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4 cod. proc. civ., per non aver svolto la Corte di appello alcuna motivazione autonoma, limitandosi a trascrivere le argomentazioni dell’OCF; (iv) con il quarto motivo il vizio di violazione o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. con riferimento all’art. 152 Regolamento intermediari, per non avere la Corte di appello tenuto conto che l’aver svolto, nei due esercizi precedenti l’adozione del provvedimento, funzioni di amministrazione, direzione o controllo in imprese operanti nel settore creditizio, finanziario, mobiliare o assicurativo sottoposte alla procedura di amministrazione straordinaria, non rientra tra le ipotesi di cancellazione dall’Albo previste nel Regolamento intermediari; (v) con il quinto motivo il vizio di violazione o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. con riferimento all’art. 4, Allegato E della legge n. 2248/1865, per non avere la Corte di merito disapplicato , perché illogica e contraria a ragionevolezza , la norma di cui all’art. 2, comma 1 del D.M. n. 472/98; (vi) con il sesto motivo il vizio di violazione o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., con riferimento all’art. 2, comma 6 del D.M. n. 472/98, per non avere la Corte di a ppello tenuto conto dei criteri specificatamente individuati dal citato D.M. al fine di valutare l’estraneità ai fatti del [OSCURATO:PERSONA]; (vii) con il settimo motivo il vizio di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ., per non avere la Corte di appello considerato i fatti relativi alle società Nova, che sono alla base della delibera impugnata; (viii) con l’ottavo motivo il vizio di violazione e falsa applicazione ai sensi dell’art. 360 comma 1, n. 4 cod. proc. civ. in relazione agli artt. 24 e 111 Cost. e degli artt. 9 e10 della legge n. 241/1990, per grave violazione del principio del contraddittorio e diritto dell’opponente a ottenere un sindacato pieno sull’oggetto del giudizio; (ix) con il nono motivo il vizio di violazione e falsa applicazione ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. in relazione agli artt. 24 e 111 Cost. e degli artt. 9 e 10 della legge n. 241/1990, per grave violazione del principio del contraddittorio e diritto dell’opponente a ottenere un sindacato pieno sull’oggetto del giudizio; (x) con il decimo motivo il vizio di violazione e falsa applicazione ai sensi dell’art. 360 comma 1, n. 4 cod. proc. civ. degli artt. 196 e 195, comma 7 del TUF, per non avere la Corte di merito ammesso i documenti, determinanti al fine del decidere, che il ricorrente aveva chiesto di poter depositare, nel rispetto del contraddittorio, dopo l’udienza di discussione ma ben prima (non solo del trattenimento della causa in decisione, formalmente mai avvenuto, ma anche) del momento della deliberazione, intervenuta infatti necessariamente dopo il 25.11.2021 (data della sentenza che ne menziona il deposito); (xi) con l’undicesimo motivo il vizio di violazione e falsa applicazione ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. degli artt. 196 e 195, comma 7 del TUF, per non avere la Corte di merito, in spregio al contenuto delle suddette disposizioni di legge, disposto i mezzi di prova richiesti dal ricorrente (in assenza di una valida motivazione), né svolto l’audizione dello stesso, che pure ne aveva fatto richiesta; (xii) con il dodicesimo motivo il vizio di motivazione apparente o perplessa, ai sensi dell’art. 360 comma 1, n. 4 cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale ritenuto presupposto sufficiente e insindacabile per la cancellazione dall’albo il provvedimento di rigore, e allo stesso tempo ritenuta legittima la disposizione di cui al primo comma dell’art. 2 DM 472/98 proprio in ragione della previsione che permette all’interessato di dimostrare la propria estraneità ai fatti contestati, esprimendosi altresì sul provvedimento del T.a.r., chiamato a giudicare la legittimità del provvedimento di rigore stesso. 10. Il controricorrente, con l’unico motivo di ricorso incidentale, si duole del rigetto dell’eccezione del difetto di giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA] in favore del [OSCURATO:PERSONA], per avere la Corte di merito erroneamente ritenuto che il potere esercitato dall’Organismo di Vigilanza fosse privo di margini di discrezionalità e perciò scrutinabile dal G.O.. Invece, deduce l’OCF di esercitare, nella valutazione della sussistenza delle cause impeditive di iscrizione all’Albo, di cui l’art. 2 comma 1 del D.M. n. 472/1998, un potere di natura discrezionale, volto a valutare l’idoneità degli elementi trasmessi dal consulente a dimostrare la propria estraneità ai fatti che hanno determinato la crisi dell'impresa ovvero la sua cancellazione dall'elenco generale o speciale degli intermediari finanziari. [OSCURATO:PERSONA] 11. La controversia ha origine dal provvedimento di cancellazione del ricorrente dall’[OSCURATO:PERSONA] dei consulenti finanziari, disposta con delibera dell’OCF n. 1530 del 30 novembre 2020, impugnata dal [OSCURATO:PERSONA] davanti al T.A.R., che, con ordinanza cautelare confermata dal Consiglio di Stato, non ne ha sospeso l’efficacia, e il giudizio è ancora in corso, in base a quanto risulta allo stato. Invece è stato definito con sentenza del Consiglio di Stato n.3415/2023, che ha confermato la sentenza del TAR 2836/2021, citata nella sentenza impugnata, il giudizio, a cui non ha partecipato l’odierno ricorrente, riguardante il provvedimento “a monte”, cioè quello della Banca d’Italia del 15-7-2020, che ha disposto la sottoposizione di [OSCURATO:SOCIETA] ad amministrazione straordinaria e lo scioglimento degli organi con funzione di amministrazione e controllo di [OSCURATO:SOCIETA]. Ciò posto, il motivo di ricorso incidentale ripropone la questione di giurisdizione, sul rilievo che la cancellazione dall’Albo, con preventiva valutazione della sussistenza delle cause impeditive di iscrizione all’Albo, di cui l’art. 2 comma 1 del D.M. n. 472/1998, comporterebbe l’esercizio di un potere di natura discrezionale da parte dell’Organismo di Vigilanza, atteso che il provvedimento di cancellazione era stato emesso all’esito del procedimento avviato in osservanza dell’art. 38, comma 1, del Regolamento interno generale di organizzazione e attività dell’OCF, stante la sopravvenienza, nella specie, della situazione impeditiva di cui all’art. 2 co. 1 lett. b) del decreto del Ministero del Tesoro n. 472/98. Il nucleo principale delle censure svolte dal ricorrente principale, sul quale prioritariamente si insiste anche nella memoria, riguarda la lamentata lesione del diritto di difesa che si assume subita. Sotto questo profilo, il [OSCURATO:PERSONA] deduce, sintetizzando al massimo le articolate difese, che non gli è stato consentito di dimostrare la sua estraneità ai fatti (primo motivo), perché la Corte d’appello ha omesso l’esame del merito (secondo motivo), non ha espresso una motivazione autonoma rispetto alla delibera OCF (terzo motivo), non ha esercitato un sindacato di merito pieno, mentre secondo il ricorrente va affermata la natura sostanzialmente penale della cancellazione dall’albo disposta da OCF, tale da incidere gravemente sul suo patrimonio e sull a sua attività professionale, costituzionalmente tutelata (motivi ottavo e nono), e infine la Corte territoriale erroneamente avrebbe ritenuto sufficiente il provvedimento di rigore, cioè quello della Banca d’Italia del luglio 2020 sopra citato (motivo dodicesimo). La lesione in concreto patita, in conseguenza del mancato sindacato pieno sul merito, è illustrata con i motivi settimo, decimo e undicesimo. Le censure del ricorrente principale investono, altresì, profili concernenti l’interpretazione del regolamento intermediari e del d. m. n. 472/1998, illustrate con i motivi quarto, quinto e sesto. 12. Poiché le questioni in contestazione sono meritevoli di approfondimento e di particolare rilevanza, atteso, peraltro, che non constano precedenti specifici di questa Corte in tema di cancellazione del consulente finanziario dall’[OSCURATO:PERSONA] dei consulenti finanziari disposta dall’OCF (Cass.21131/2020, Cass.29734/2023 e Cass. 10341/2024 riguardano la diversa fattispecie della radiazione disposta dalla CONSOB; Cass.4345/2024 riguarda un’ipotesi di sospensione dall’Albo disposta dall’OCF), il procedimento, già f