Cassazione n. 38198/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Napoli nel procedimento a carico di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (Na) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (Na) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte di appello di Napoli; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; sentita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], la Corte di appello di Napoli, quale giudice dell'esecuzione, accoglieva la richiesta di revoca dell'ordine di demolizione e ripristino avanzata da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], così dichiarando l'inefficacia dell'ingiunzione adottata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]. ( iTC o_t.; 2. Propone ricorso per cassazione il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Napoli, deducendo i seguenti motivi: - inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 31, comma 9, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, alla luce dell'interpretazione dell'art. 8 CEDU; mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione La Corte di appello, pur richiamando correttamente la giurisprudenza interna in punto di proporzionalità della demolizione nel raffronto con gli altri interessi coinvolti, non avrebbe poi fatto corretta applicazione dello stesso principio. In particolare, non avrebbe verificato se l'immobile da demolire fosse effettivamente l'abituale dimora dell'istante (anzi, in atti vi sarebbe solo uno stato di famiglia relativo ai vari soggetti interessati, non un certificato di residenza), ed il riferimento all'housing sociale sarebbe del tutto eventuale, oltre che non "coltivato" dalle stesse parti private, che non avrebbero documentato il possesso dei necessari requisiti, pur invitate a ciò dall'ente comunale. In ordine, poi, alla consapevolezza della violazione commessa, l'ordinanza sarebbe del tutto silente; il requisito, peraltro, emergerebbe evidente dalla pervicacia e perseveranza mostrata dagli istanti nella realizzazione degli abusi. Analoghi vizi motivazionali, ancora, riguarderebbero il profilo cronologico, relativo al tempo intercorso tra il passaggio in giudicato della sentenza di condanna e l'avvio del procedimento di esecuzione. Di tutti questi elementi - richiesti dalla giurisprudenza di legittimità - non vi sarebbe alcuna effettiva valutazione nel provvedimento, che si sarebbe pronunciato soltanto sulle condizioni di salute di uno degli interessati, e sulla loro età, omettendo ogni ulteriore considerazione. 3. Con requisitoria scritta del 2/9/2021, il Procuratore generale presso questa Corte ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza. [OSCURATO:PERSONA] 4. Il ricorso risulta fondato. 5. Osserva innanzitutto il Collegio che la vicenda in esame si sviluppa intorno ad un concetto - la proporzionalità - che la giurisprudenza convenzionale, prima, e quella interna, poi, hanno individuato, e quindi meglio definito, come rilevante nella tematica della demolizione degli illeciti edilizi, quale punto di equilibrio - da riscontrare caso per caso - tra la legittima pretesa dell'ordinamento di rimuovere ciò che ha stabilmente leso il bene interesse tutelato, e la rilevanza che determinate condizioni oggettive o soggettive possono assumere in senso contrario, tali da giustificare un ragionato "bilanciamento" tra le due istanze. 6. A tale riguardo, occorre rilevare che - successivamente all'elaborazione giurisprudenziale convenzionale (in particolare, Corte EDU, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria, e Corte EDU, 04/08/2020, Kaminskas c. Lituania) - il Giudice di legittimità ha particolarmente considerato tale principio di proporzionalità, definendone i caratteri con tre significative pronunce, qui da richiamare. 6.1. La sentenza Sez. 3, n. 48021 del 2019 (Giordano, Rv. 277994), dopo aver evidenziato la natura eminentemente casistica della giurisprudenza della Corte EDU, ha ritenuto rispettato il principio di proporzionalità anche in considerazione della «distanza temporale (circa 20 anni) tra il passaggio in giudicato della sentenza di condanna e l'attuazione effettiva dell'ordine di demolizione», siccome valorizzata dal giudice di merito quale circostanza che avrebbe «consentito alla ricorrente di cercare una soluzione alternativa». Sez. 3, n. 24882 del 2018 (Ferrante, Rv. 273368), poi, ha escluso la violazione del principio di proporzionalità, perché «lo stato di salute del ricorrente [era stato ritenuto dal giudice di merito] come solo "cagionevole"», perché l'impossibilità di reperire altra abitazione era meramente asserita, perché l'istanza di condono dell'immobile era stata respinta in sede amministrativa, e perché della successiva impugnazione davanti al Tar non era stato documentato alcun esito. Sez. 3, n. 17398 del 2019 (Proscio, non massimata), invece, ha annullato l'ordinanza di rigetto della richiesta di revoca dell'ordine di demolizione, per l'assenza di qualunque valutazione circa la proporzionalità tra la misura della demolizione e l'interesse del singolo al rispetto del proprio domicilio, precisando segnatamente: «La violazione o meno, nella fattispecie concreta, dell'art. 8 della convenzione europea, dovrà essere valutata sotto il profilo della proporzionalità, tra l'abuso - se di dimensioni tali da farlo ritenere di necessità, se abitato - e gli interessi generali della comunità al rispetto delle norme». 7. Muovendo da queste premesse - e ribadito che l'obbligo di osservare il principio di proporzionalità nell'attuazione dell'ordine di demolizione di un immobile illegalmente edificato, ed adibito ad abituale abitazione di una persona, costituisce principio rispondente all'orientamento consolidato della giurisprudenza della Corte EDU, applicabile dal giudice italiano in forza di interpretazione sistematica adeguatrice - la giurisprudenza di legittimità ha quindi sottolineato che tale dovere non implica un'assoluta discrezionalità del giudice, ma la necessità di rispettare alcuni precisi criteri guida (per tutte. Sez. 3, n. 423 del 14/12/2020, Leoni, Rv. 280270). 7.1. Innanzitutto, il principio di proporzionalità nell'esecuzione dell'ordine di demolizione di un immobile illegalmente costruito assume rilievo, secondo l'orientamento consolidato della Corte EDU, solo quando viene in gioco il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di una persona, di cui all'art. 8 della CEDU, e non anche quando viene opposto esclusivamente il diritto alla tutela della proprietà, garantito dall'art. 1 del Prot. 1 CEDU (in questi termini è esplicita Corte EDU, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria; inoltre, è significativo che la questione sia stata devoluta alla Corte EDU, nel caso Kaminskas c. Lituania, solo in relazione all'art. 8 CEDU). L'esigenza di assicurare il rispetto del principio di proporzionalità, quindi, quando attiene ad un manufatto illegalmente edificato, è configurabile esclusivamente in relazione all'immobile destinato ad abituale abitazione di una persona. 7.2. In secondo luogo, poi, il principio di proporzionalità, ancora secondo l'orientamento consolidato della Corte EDU, ha un profilo procedurale (quale diritto a ricevere un attento esame delle proprie ragioni da parte di un tribunale indipendente) e un profilo sostanziale. In particolare, ai fini della valutazione del rispetto del principio di proporzionalità, un rilievo centrale assumono, da un lato, l'eventuale consapevolezza della violazione della legge nello svolgimento dell'attività edificatoria da parte dell'interessato, stante l'esigenza di evitare di incoraggiare azioni illegali in contrasto con la protezione dell'ambiente (cfr. specificamente, Corte EDU, 04/08/2020, Kaminskas c. Lituania, ma anche l'opinione parzialmente dissenziente del [OSCURATO:PERSONA] allegata a Corte EDU, [OSCURATO:DATA_NASCITA], Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria), e, dall'altro, i tempi intercorrenti tra la definitività delle decisioni giudiziarie di cognizione e l'attivazione del procedimento di esecuzione, per consentire all'interessato di "legalizzare", se possibile, la situazione, e di trovare una soluzione alle proprie esigenze abitative (così entrambe le decisioni della Corte EDU cit.). Inoltre, ai fini del giudizio circa il rispetto del principio di proporzionalità, sono sicuramente rilevanti le condizioni di età avanzata, povertà e basso reddito dell'interessato; queste condizioni, però, non risultano mai essere considerate, di per sé sole, risolutive, o perché valutate congiuntamente ai tempi intercorrenti tra la definitività delle decisioni giudiziarie di cognizione e l'attivazione del procedimento di esecuzione (Corte EDU, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria), o perché esplicitamente ritenute recessive in caso di consapevolezza dell'illegalità della edificazione al momento del compimento di tale attività e di concessione di adeguati periodi di tempo per consentire - come già richiamato - la regolarizzazione, se possibile, della situazione, e per trovare una soluzione alle esigenze abitative (Corte EDU, 04/08/2020, Kaminskas c. Lituania). 8. Tanto premesso in termini generali, peraltro concordemente richiamati sia nell'ordinanza impugnata che nel ricorso, il Collegio ritiene che quest'ultimo meriti accoglimento, riscontrandosi la carenza motivazionale lamentata con riguardo a taluni dei punti sopra indicati, il cui esame - si ribadisce - è richiesto nella valutazione complessiva della proporzionalità; e con la precisazione, peraltro, che tale valutazione non è stata sollecitata dalla parte nel caso di specie (nelle due istanze riunite, la Gargiulo ed Arpaia non hanno mai posto la questione), ma è stata sollevata "d'ufficio", così da rendere già ex se probabile un limitato compendio probatorio sul punto. 8.1. Si rileva, in particolare, che la Corte di appello - ribadita correttamente l'efficacia dell'ingiunzione a demolire, e dell'illecito edilizio, anche dopo il venir meno del vincolo paesaggistico, successivamente al giudicato di condanna - ha evidenziato, in senso contrario alla demolizione, 1) la precaria condizione di salute di Arpaia, invalido al 100%, e "sembrerebbe, allettato"; 2) l'età degli istanti, l'uno nato nel 1939 e l'altra nel 1945; 3) il decorso di 15 anni dall'adozione dell'ingiunzione a demolire. Unitamente a questi elementi, sono stati poi valorizzati il possibile ricorso, da parte dell'amministrazione comunale, all'housing sociale, per soddisfare le esigenze abitative degli istanti, e la circostanza che il condono dell'immobile, richiesto dagli stessi, fosse stato negato per il pagamento di oblazione in misura inesatta e tardiva. 8.2. Questa motivazione non risponde ai criteri sopra richiamati. 8.3. Al riguardo, si osserva che l'ordinanza ha innanzitutto valorizzato - peraltro, con valore dirimente - elementi soggettivi in sé non decisivi, quali l'età di entrambi gli istanti e le condizioni di salute di Arpaia, la cui attuale condizione, peraltro, non è descritta in termini certi ("sembrerebbe allettato"). Di seguito, la Corte di appello ha stigmatizzato il lungo periodo di tempo trascorso dall'ingiunzione a demolire, senza, tuttavia, sottolineare che - come da pag. 3 della stessa ordinanza - nel corso di questi anni (nei quali il Comune era stato del tutto silente) gli istanti avevano anche presentato domanda di condono edilizio, poi respinta. Con riguardo allo stesso elemento cronologico, peraltro, nulla si dice nell'atto quanto ad eventuali ricerche che gli istanti avrebbero compiuto per una diversa soluzione abitativa, né, eventualmente, sulle ragioni che lo avrebbero impedito; quel che, peraltro, si lega alla completa assenza di valutazioni circa la condizione economica della coppia, così come dell'esistenza (o meno) di mezzi per acquistare o locare una diversa unità immobiliare. Ancora, il possibile impiego dell'immobile - a favore degli stessi istanti - nei termini di housing sociale è riportato, nell'ordinanza, in termini meramente ipotetici ed astratti; del pari, il richiamo alle ragioni del diniego del condono non consentono, come tali, di superare il dato fattuale del diniego medesimo, apparendo soccombenti rispetto a questo. Da ultimo, ma non per rilievo, l'ordinanza non ha analizzato affatto il profilo - tra gli altri indicati dalla giurisprudenza - della consapevolezza degli istanti quanto agli illeciti commessi, con riguardo alla quale, peraltro, ben possono assumere significato le condotte allora contestate e riconosciute - per come richiamate alla pag. 2 dello stesso provvedimento - nei termini di una sopraelevazione illecita eseguita su edificio abusivo, con plurime violazioni della disciplina e con violazione dei sigilli.9. Si impone, dunque, l'annullamento dell'ordinanza con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Napoli. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuo