Cassazione n. 22017/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 1207-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 31, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 23/A, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 534/2015 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 24/10/2015 R.G.N. 1185/2012; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Oggetto Pubblico impiego demansionamento R.G.N. 1207/2016 Cron. Rep. Ud. 27/04/2022 CC Rilevato che: 1. la Corte d’appello di Venezia, in riforma della pronuncia del Tribunale di Treviso, respingeva la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], dipendente dal 2001 del Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Callalta, con qualifica di funzionario di vigilanza, categoria D3, funzioni di RGN 1207/2016 Pag.Comandante della [OSCURATO:PERSONA], intesa ad ottenere il risarcimento del danno per essere stato esautorato, dal 2/1/2006, dai propri compiti dirigenziali e per avere sofferto attività di mobbing da parte del Comune. 2. il Tribunale aveva accolto la domanda e condannato l’ente al risarcimento del danno patrimoniale commisurato agli importi non percepiti dal 2006 a titolo di posizione organizzativa e del danno all’immagine liquidato in via equitativa; 3. la Corte territoriale, respinta preliminarmente l’eccezione dell’appellato afferente alla pretesa irregolarità del mandato difensivo del Comune conferito dal vice-sindaco, riteneva fondato il rilievo dell’appellante relativo ad una violazione da parte del giudice di prime cure dell’art. 112 cod. proc. civ.; al riguardo evidenziava che la domanda proposta dal Finotto, avente ad oggetto il pagamento della somma di euro 14.202,20 (pari alla differenza tra quanto percepito dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] e quanto il predetto avrebbe avuto diritto di ricevere se gli fosse stata mantenuta la posizione organizzativa), non era fondata sulla violazione dell’art. 2103 cod. civ. o dell’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, ma sulla diversa causa petendi della continuazione in fatto delle mansioni di Comandante in ragione della totale specialità ed autonomia del Corpo di [OSCURATO:PERSONA]; riteneva che la suddetta diversità di causa petendi comportasse anche un diverso atteggiarsi dell’onere probatorio che, nel caso preteso di svolgimento in fatto delle mansioni di Comandante, era a carico del lavoratore (diversamente dall’ipotesi afferente ad una responsabilità contrattuale in cui avrebbe dovuto il datore di lavoro dimostrare di avere continuato ad adibire il lavoratore a mansioni riconducibili al livello di inquadramento); rilevava che con deliberazione n. 27/2005 era stato disposto l’inserimento del settore di vigilanza nell’area denominata “servizi alla persona e affari generali” e ciò aveva determinato, per il Finotto, la perdita della posizione organizzativa atteso che lo stesso, pur conservando il ruolo e le prerogative di Comandante di [OSCURATO:PERSONA] D3, non era più a capo di un’area; escludeva che ci fosse un diritto del dipendente a mantenere una determinata posizione organizzativa (così come un diritto alla conferma di un incarico dirigenziale) e che la perdita di tale posizione determinasse un demansionamento; quanto al preteso mobbing, evidenziava che nessuna istanza istruttoria era stata invocata dal ricorrente e quindi era mancata la prova della volontà dell’amministrazione di danneggiare o isolare il dipendente; riteneva, pertanto, che il Finotto non avesse alcun diritto risarcitorio, né a titolo di danno patrimoniale né tanto meno di danno all’immagine; RGN 1207/2016 Pag.in conseguenza respingeva l’appello incidentale del Finotto avente ad oggetto il quantumdi danno all’immagine liquidato dal Tribunale in via equitativa; 4. avverso tale pronuncia ricorre per cassazione [OSCURATO:PERSONA] con quattro motivi, cui resiste con tempestivo controricorso il Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Callalta; 5. entrambe le parti hanno depositato memorie. Consideratoche: 1. con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art.112 cod. proc. civ. nonché dell’art. 414 cod. proc. civ. in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ.; censura la sentenza impugnata per avere interpretato erroneamente le norme denunciate ritenendo che il Giudice di primo grado avesse pronunciato sentenza ultra petita; 2. il motivo è inammissibile; la rilevazione edinterpretazione del contenuto della domanda è attività riservata al giudice dimerito ed è sindacabile: a ) ove ridondi in un vizio di nullità processuale, nel qual caso è la difformità dell’attività delgiudice dal paradigma della norma processuale violata che deve essere dedotto come vizio di legittimità ex art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.; b ) qualora comporti un vizio del ragionamento logico decisorio, eventualità in cui, se la inesatta rilevazione del contenuto delladomanda determina un vizio attinente alla individuazione del ‘petitum’, potrà aversi una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, che dovrà essere prospettato come vizio di nullità processuale ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.; c) quando si traduca in un errore che coinvolge la ‘qualificazione giuridica’ dei fatti allegati nell’atto introduttivo, ovvero la omessa rilevazione di un ‘fatto allegato e non contestato da ritenere decisivo’, ipotesi nella quale la censura va proposta, rispettivamente, in relazione al vizio di ‘error in judicando’, in base all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., o al vizio di ‘error facti’, nei limiti consentiti dall’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (cfr. Cass. 10 giugno 2020, n. 11103); nel caso in esame, ricadendo la prospettazione della censura nella suddetta lett. b), occorreva che il motivo fosse dedotto come violazione dell’art. 360, n. 4, cod. proc. civ. con espressa deduzione della nullità della sentenza e tanto non è accaduto; in ogni caso, dal contenuto del ricorso di primo grado (pagg. 2 e 3 del ricorso per cassazione) e dal riferimento all’intervenuta riorganizzazione, all’illegittimità degli atti e provvedimenti amministrativi asseritamente posti in danno del ricorrente, alla circostanza che secondo l’assunto attoreo “il Corpo di [OSCURATO:PERSONA] doveva mantenere la propria autonomia organizzativa” emerge la correttezza dell’interpretazione della Corte territoriale (che ha ritenuto che il Finotto avesse prospettato una prosecuzione in fatto delle mansioni di Comandante della [OSCURATO:PERSONA], con piena responsabilità di ruolo e funzioni); RGN 1207/2016 Pag.3. con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione di legge e falsa interpretazione delle norme dell’ordinamento che attribuiscono ai Corpi e ai Servizi di [OSCURATO:PERSONA] autonomia organizzativa; artt. 2, 5, 6, 7, 9 e 10 della l. 7 marzo 1986, n. 65; art. 5 legge regionale del Veneto 9 agosto 1988, n. 40, c.c.n.l. enti locali del 2004, capo III, c.c.n.l. enti locali del 31.3.1999, artt. 8, 9, 10 e 11 e art. 107 del d.lgs. n. 267/2000; censura la sentenza impugnata per aver ritenuto che la perdita di autonomia del servizio di polizia Municipale risiederebbe nella Deliberazione della [OSCURATO:PERSONA] del Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Callalta n. 271/2005, disconoscendo così totalmente l’assetto e il complesso normativo che, al contrario, attribuisce al Corpo e al servizio di Polizia locale specificità ed esclusività di funzioni; 4. il motivo è infondato; innanzitutto, la Corte territoriale ha richiamato la legislazione vigente come già interpretata dal Tribunale di Treviso e, in particolare, gli artt. 7 e ss. della legge n. 65/1986 ed ha rilevato, in assonanza con il giudice di prime cure, che il Comune di [OSCURATO:PERSONA], avendo meno di sette addetti di polizia municipale, non ne aveva istituito un corpo autonomo né aveva alcun regolamento per il suo ordinamento; sul punto questa Corte ha affermato che, in tema di personale degli enti locali, l’art. 7 della l. n. 65/1986, che disciplina le condizioni per l’istituzione del corpo di polizia municipale, si applica esclusivamente alle realtà territoriali più estese, dovendosi escludere che la norma -ancorata al tassativo presupposto che il servizio sia svolto da almeno sette addetti -sia applicabile in via analogica ai comuni di piccole dimensioni, per i quali trova invece applicazione il d.lgs. n. 267/2000 che, nell’abrogare la l. n. 142/1990, ha attribuito alla potestà regolamentare degli enti territoriali l’ordinamento degli uffici e del personale, precisando peraltro, all’art. 89, comma 2, che detta potestà deve essere esercitata tenendo conto di quanto demandato alla contrattazione collettiva nazionale, senza dunque la possibilità, per il datore di lavoro pubblico, di modificare unilateralmente la posizione giuridica ed economica stabilita dalle norme pattizie (Cass. 18 giugno 2019, n. 16312); il richiamato rapporto fra le fonti è stato ribadito dal d.lgs. n. 165/2001 che ha previsto, all’art. 70, comma 3, che: «il rapporto di lavoro dei dipendenti degli enti locali è disciplinato dai contratti collettivi previsti dal presente decreto nonché dal d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267»; anche per il personale del comparto autonomie locali, pertanto, il legislatore ha affidato la materia degli inquadramenti allo speciale sistema di contrattazione collettiva del settore pubblico (Cass., Sez. Un., n. 16038/2010), limitando il potere unilaterale del datore di lavoro pubblico, il quale ha solo la possibilità di adattare i profili professionali, indicati a titolo esemplificativo nel contratto collettivo, alle sue esigenze organizzative, RGN 1207/2016 Pag.senza modificare la posizione giuridica ed economica stabilita dalle norme pattizie, in quanto il rapporto è regolato esclusivamente dai contratti collettivi e dalle leggi sul rapporto di lavoro privato, con la conseguenza che è nullo l’atto in deroga anche in melius alle disposizioni del contratto collettivo, sia quale atto negoziale, per violazione di norma imperativa, sia quale atto amministrativo, perché viziato da difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell’art. 21 septies della legge 7 agosto 1990 n. 241, dovendosi escludere che la P.A. possa intervenire con atti autoritativi nelle materie demandate alla contrattazione collettiva (v. Cass., Sez. Un., n. 21744/2009); il potere organizzativo del Comune trova, dunque, limite, quanto all’organizzazione ed alla gestione del personale, nella classificazione operata dalle parti collettive; in base alla citata l. n. 65/1986, ma anche alla legge regionale del Veneto n. 40/1988 e al c.c.n.l. enti locali 31.3.1999 e 22.1.2004, i servizi di Polizia municipale o sono esercitati (sussistendone i presupposti) attraverso un vero e proprio Corpo di Polizia municipale o sono esercitati attraverso una delle strutture (area/servizi) in cui è organizzato il Comune; tra l’una e l’altra ipotesi non sono possibili soluzioni intermedie; nello specifico, nel Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Callalta: -non vi era un servizio di polizia municipale organizzato in Corpo; - il Comune non aveva provveduto al reclu tamento del numero minimo di addetti per formare tale Corpo; - non era stato mai emanato il Regolamento per l’ordinamento del Corpo; presso il Comune, come evidenziato dalla Corte territoriale, esisteva solo “un’area dell’amministrazione comunale deputata allo svolgimento di servizi di polizia municipale”; tale area, quindi, legittimamente poteva essere riorganizzata dal Comune con accorpamenti e articolazioni diverse; né risulta che in tale riorganizzazione (prevedente, nella ricostruzione di cui alla sentenza impugnata, che il Sevizio di [OSCURATO:PERSONA], già ‘4a area di vigilanza’, non costituisse più un corpo autonomo o comunque una struttura organica dotata di sfera di autonomia ma fosse inserita, quale ‘Settore di vigilanza’, nell’area denominata ‘Servizi alla persona e affari generali’, con il mantenimento, per il Finotto, dell’inquadramento in D3 ma la perdita della posizione organizzativa in ragione del fatto che lo stesso, pur conservando il ruolo e le prerogative di Comandante di [OSCURATO:PERSONA] non era più a capo di un’area) sia stata violata la classificazione operata dalle parti collettive; come, poi, già affermato da questa Corte (v. ex plurimis Cass. 30 marzo 2015, n. 6367; si veda anche Cass. 15 ottobre 2020, n. 22405), in tema di lavoro pubblico negli enti locali, il conferimento di una posizione organizzativa non comporta l’inquadramento in una nuova categoria contrattuale ma unicamente l’attribuzione di una posizione di responsabilità, con correlato beneficio economico, con la conseguenza che, venuta meno RGN 1207/2016 Pag.tale responsabilità, per effetto di una nuova organizzazione impressa agli uffici dall’amministrazione, non può vantarsi alcun diritto al mantenimento di tale posizione organizzativa; 5. con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione di atti normativi ed in particolare della delibera della Giunta del Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Callalta n. 222 del 27 novembre 2000 e della deliberazione della [OSCURATO:PERSONA] n. 149 del 2 agosto 2004 avente ad oggetto “Direttive per l’Organizzazione interna della [OSCURATO:PERSONA]”, in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ. nonché omesso esame circa un fatto decisivo del giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti; lamenta che il giudice di secondo grado abbia ignorato gli indicati provvedimenti limitandosi ad osservare erroneamente, quanto alla delibera n. 149/2004, che da essa sarebbe derivata l’istituzione del servizio di polizia municipale, facente capo direttamente al sindaco e al suo comandante, come tale avente funzioni dirigenziale ex art. 107 l. n. 267/2000 ignorando non solo la storia lavorativa del ricorrente ma anche l’insieme delle disposizioni normative in materia; 6. il motivo è inammissibile; non si può denunciare ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione di atti non aventi natura normativa, come le sopra menzionate delibere; quanto alla lamentata erroneità della loro interpretazione, essa può essere fatta valere non già come censura per omesso esame d’un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti (che non può concernere le risultanze di causa o gli esiti istruttori), ma solo come denuncia di violazione delle regole ermeneutiche previste dagli artt. 1362 e ss. cod. civ. mediante l’esplicito riferimento alle norme asseritamente violate ed ai principi in esse contenuti, precisandosi in quale modo e con quali considerazioni il giudice del merito se ne sarebbe discostato (cfr. fra le più recenti Cass. n. 27136/2017); 7. con il quarto motivo il ricorrente si duole dell’omesso riconoscimento del danno morale e dell’omesso esame delle richieste risarcitorie oggetto dell’appello incidentale, per avere la Corte territoriale erroneamente escluso il demansionamento e, conseguentemente, negato la relativa pretesa risarcitoria; 8. l’infondatezza dei primi tre motivi importa logicamente anche quella del quarto; 9. il ricorso, in via conclusiva, deve essere rigettato; 10. alla soccombenza segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo; 11. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass., Sez. Un., n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002. P.Q.M. RGN 1207/2016 Pag.La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 3.000,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misuradel 15%. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti pr