Cassazione n. 12723/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 15780/2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA], 12/D, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]). -Ricorrente - Contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma via G.A. Pasquale 39, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentata e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]). -Controricorrente - Appalto privato Avverso la sentenza della Corte d’appello di Perugia n. 922/2017 depositata il 13/12/2017. Udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA] nella camera di consiglio del 27 aprile 2023. Rilevato che: 1. il Tribunale di Perugia, sezione distaccata di Todi, con sentenza n. 1953/2014, revocò il decreto ingiuntivo emesso a favore della [OSCURATO:SOCIETA]. (in seguito “[OSCURATO:SOCIETA]”), nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. (in seguito “[OSCURATO:SOCIETA]”) per il pagamento di euro 187.897,86, quale residuo del prezzo (pattuito in euro 200.892,58) del contratto di appalto avente ad oggetto la fornitura e la posa in opera di facciate strutturali, infissi di porte e finestre, vetrate continue, rivestimenti in “Alucobond”, infissi a nastro, etc., in un immobile posto ad Anagni di proprietà di [OSCURATO:SOCIETA], e, in accoglimento della domanda riconvenzionale della committente, condannò l’appaltatrice all’eliminazione dei vizi accertati dal c.t.u., nella misura di euro 96.176,38 (oltre Iva); 2. la Corte d’appello di Perugia, con sentenza n. 922/2017, pubblicata il 13/12/2017, ha rigettato l’appello della [OSCURATO:SOCIETA], confermando la sentenza impugnata, e ha condannato l’appellante al pagamento delle spese del grado; 3. la Corte territoriale ha respinto il primo motivo di appello, con il quale la società appellante reiterava l’eccezione di decadenza della committente dalla garanzia per vizi, ai sensi dell’art. 1667, cod. civ., e dell’art. 2 delle condizioni generali del contratto, in ragione del fatto che, nella specie, ai fini della tempestività della denuncia dei vizi, la contestazione, da parte del direttore dei lavori indicato dalla committente, doveva avvenire entro quindici giorni dalla stesura congiunta, ad opera di [OSCURATO:SOCIETA] e di [OSCURATO:SOCIETA], del verbale di verifica, sottoscritto dalle parti in data 21/01/2010, cosa che in effetti era accaduta in quanto la direzione dei lavori aveva contestato i vizi in data 1°/10/2010, in anticipo rispetto alla scadenza del termine stabilito nel verbale di verifica; inoltre, la denuncia dei vizi era stata formalizzata alcuni giorni dopo con raccomandata a/r del 3/02/2010, inviata dal legale della committente alla società appaltatrice; 3.1. in relazione ai «punti nn. 2-4 dell’atto di citazione» (cfr. pag. 8 della sentenza di appello), l’appellante non era legittimata a impugnare la decisione di primo grado, per omessa pronuncia sulla determinazione del credito residuo dell’appaltatrice, a fronte di lavori effettivamente eseguiti e oggetto del decreto ingiuntivo, perché soltanto [OSCURATO:SOCIETA] avrebbe potuto dolersi, con appello incidentale (nella specie non proposto), del capo della sentenza di primo grado che condannava l’appellante all’eliminazione dei vizi dell’opera, dato che il primo giudice aveva omesso di esaminare la domanda subordinata di riduzione del prezzo, formulata da [OSCURATO:SOCIETA] in rapporto all’esistenza di vizi accertata dal c.t.u.; 3.2. se, per ipotesi, fosse stata ritenuta sussistente la legittimazione di [OSCURATO:SOCIETA] ad impugnare tale capo della decisione del Tribunale, comunque il credito residuo vantato dall’appaltatrice, pur corrispondente agli accertamenti del c.t.u., non sarebbe stato esigibile dato che l’appellante non aveva ottemperato all’obbligazione di fare stabilita dalla sentenza di primo grado; 3.3. al contrario di quanto prospettato dall’appellante (con il terzo motivo di appello), la consulenza tecnica d’ufficio non era nulla ed erronea poiché gli esiti dell’elaborato peritale poggiavano su un condivisibile metodo di calcolo, così come erano condivisibili le risposte del consulente d’ufficio alle osservazioni formulate al riguardo dalle parti; 3.4. in dettaglio, infine, non erano fondate le censure rivolte dall’appellante alla consulenza tecnica d’ufficio, con riferimento all’asserita non corretta applicazione della “normativa UE”, alla stima dei costi necessari per eliminare i vizi, alla mancata applicazione dello sconto dell’8,5 per cento, e alla necessità di sostituire il cinquanta per cento dei pannelli “Alucobond” a causa dello smontaggio; 4. [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso, con quattro motivi, con atto notificato il 22/05/2018, per la cassazione della sentenza d’appello; [OSCURATO:SOCIETA] ha resistito con controricorso; in prossimità dell’adunanza in camera di consiglio, la ricorrente ha depositato una memorie exart. 380-bis. 1, cod. proc. civ.; Consideratoche: 1. con il primo motivo di ricorso, denunciando, in relazione all’art. 360, primo comma, nn. 5 e 3, cod. proc. civ., rispettivamente, omesso esame di fatti decisivi, violazione e falsa applicazione dell’art. 1667, cod. civ., e mancata applicazione dell’art. 2, delle condizioni generali di vendita, con riferimento alla decadenza dalla garanzia, la ricorrente premette che, a giudizio della Corte di appello di Perugia, [OSCURATO:SOCIETA] aveva tempestivamente e validamente denunciato i vizi della fornitura in quanto il direttore dei lavori aveva effettuato la verifica e redatto una relazione, in data 1°/02/2010, entro il termine di quindici giorni previsto nel verbale congiunto del 21/01/2010, e due giorni dopo, il 3/02/2010, il legale della committente aveva formalizzato le contestazioni con una lettera indirizzata all’appaltatrice; 1.1. sulla base di queste premesse la ricorrente censura la sentenza d’appello che ha omesso di esaminare i seguenti fatti decisivi: (i) che, in via ipotetica, gli asseriti vizi erano palesi e non occulti e, come tali, accertabili alla consegna dei lavori, avvenuta alcuni mesi prima della formale contestazione del 3/02/2010, come dichiarato espressamente dalle parti nel verbale del 21/01/2010, sicché [OSCURATO:SOCIETA] era decaduta dalla garanzia contrattuale; (ii) che la committente aveva il proprio direttore dei lavori, il quale avrebbe dovuto seguire le fasi del montaggio e semmai contestare eventuali anomalie, vizi e difformità, man mano che essi si verificavano, senza attendere la fine della posa in opera; (iii) che, nel verbale del 21/01/2010, redatto in occasione dell’incontro congiunto delle parti, si dava atto che i lavori erano terminati da mesi, con la conseguenza, trascurata dalla Corte di Perugia, che la consegna delle opere, in assenza di riserve da parte della committenza, aveva prodotto la decadenza della controparte dalla garanzia contrattuale a norma dell’art. 1667, primo comma, cod. civ., per effetto dell’accettazione tacita della fornitura; 1.2. da una diversa angolazione giuridica, basata anche sulla «violazione e falsa applicazione artt. 115 e 116 c.p.c., 2697 e 1667 c.c. e mancata applicazione art. 2 Condizioni generali di vendita», ricordato che il giudice del gravame ha omesso di considerare la natura palese dei vizi, la conclusione dei lavori da alcuni mesi alla quale non era seguìta alcuna denuncia di vizi, la presenza del direttore dei lavori nominato dalla committente, e le molteplici contestazioni di inadempimento rivolte da [OSCURATO:SOCIETA] a [OSCURATO:SOCIETA] (con le diffide del 26/11/2009, del 22/12/2009 e del 12/01/2010), rimaste senza riscontro, la ricorrente censura la sentenza d’appello che non ha considerato che il termine di decadenza per la denuncia dei vizi – sia quello di otto giorni dalla scoperta, previsto dall’art. 2 delle condizioni generali di vendita, sia quello di sessanta giorni, previsto dall’art. 1667, cod. civ. – era decorso, come certificato dal verbale di verifica, redatto in occasione dell’incontro congiunto del [OSCURATO:DATA_NASCITA], nel quale si dava atto che i lavori erano ultimati da tempo; 2. con il secondo motivo, denunciando, in relazione all’art. 360, primo comma, nn. 5 e 3, cod. proc. civ., rispettivamente, omesso esame di fatti decisivi e violazione e falsa applicazione degli artt. 100, 112, 115 e 116, cod. proc. civ., si censura la sentenza impugnata che, con riferimento ai punti nn. 2-4 dell’atto di appello, ha ravvisato il difetto di legittimazione di [OSCURATO:SOCIETA] ad impugnare la sentenza di primo grado per omessa pronuncia circa la mancata determinazione del credito residuo dell’appaltatrice, a fronte di lavori effettivamente eseguiti e oggetto del decreto ingiuntivo revocato dal giudice di primo grado. E infatti, a giudizio della Corte di Perugia, soltanto [OSCURATO:SOCIETA] (la quale però non aveva svolto tale subordinata nella costituzione in appello) avrebbe potuto proporre appello incidentale avverso il capo della decisione di primo grado che condannava l’appaltatrice ad eliminare i vizi dell’opera, come richiesto in via principale dalla stessa [OSCURATO:SOCIETA] nella citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, posto che la sentenza di primo grado non aveva esaminato la domanda subordinata di quest’ultima di riduzione del prezzo in rapporto all’esistenza di vizi dell’opera accertati dal consulente del Tribunale. Con la precisazione che, nell’ipotesi di ravvisata legittimazione dell’appellante adimpugnare detto capo della decisione di primo grado, il credito residuo dell’appaltatrice, pur potendo corrispondere agli accertamenti eseguiti dal c.t.u., comunque non sarebbe stato esigibile in ragione del fatto che l’appellante non aveva ottemperato all’obbligazione di fare disposta dal giudice di prime cure; 2.1. in particolare, quanto all’«omesso esame di fatti decisivi per il giudizio oggetto di discussione», la ricorrente rimarca che la Corte territoriale non ha considerato che, con il secondo motivo di appello, [OSCURATO:SOCIETA] aveva dedotto che il giudice di primo grado l’aveva condannata ad eliminare i vizi accertati dal c.t.u. ed aveva revocato il decreto ingiuntivo opposto, senza pronunciare sulla domanda, svolta con il ricorso per decreto ingiuntivo, di accertamento del credito dell’appaltatrice, pari a euro 187.897,86, quale residuo della fornitura eseguita a favore di [OSCURATO:SOCIETA]; 2.2. quanto alla «violazione e falsa applicazione artt. 100, 112, 115 e 116, cod. proc. civ.», la ricorrente ascrive alla Corte di Perugia, in primo luogo, di non avere correttamente applicato il principio dell’interesse ad agire e, al riguardo, sostiene di avere un interesse, concreto e attuale, all’accertamento del proprio credito; in secondo luogo, l’omessa pronuncia sulla domanda dell’appaltatrice di accertamento del proprio credito, proposta con il ricorso monitorio, reiterata nella comparsa di costituzione nel giudizio di opposizione, e riproposta con l’atto di citazione in appello; in terzo luogo, di essere incorsa in ultrapetizione laddove, in mancanza di specifica eccezione della controparte, ha deciso che l’appaltatrice non aveva titolo per esigere il proprio credito non avendo adempiuto all’obbligazione di facerestabilita dal primo giudice; in quarto luogo, di non avere posto a fondamento della decisione le prove (documentali e testimoniali) assunte in giudizio che dimostravano l’esistenza del detto credito, per altro nemmeno contestato dalla debitrice; infine, di non essersi attenuta all’art. 1668, cod. civ., a norma del quale il committente che fa valere la garanzia contrattuale può chiedere l’eliminazione dei difetti a spese dell’appaltatore o la proporzionale riduzione del prezzo, salvo il risarcimento del danno, o, alternativamente, la risoluzione del contratto. La ricorrente sostiene che [OSCURATO:SOCIETA] aveva scelto la prima via, ossia la richiesta di eliminazione dei vizi o, in alternativa, la riduzione del prezzo, ma non la risoluzione del contratto, che il Tribunale aveva condannato [OSCURATO:SOCIETA] all’eliminazione dei vizi a proprie spese, ed aveva escluso la risoluzione del contratto, e conclude che, in forza di tali premesse giuridiche, la Corte territoriale avrebbe dovuto riconoscere il diritto dell’appaltatrice al pagamento del prezzo residuo; 3. con il terzo motivo, denunciando, in relazione all’art. 360, primo comma, nn. 5 e 3, cod. proc. civ., rispettivamente, omesso esame di fatti decisivi e violazione e falsa applicazione degli artt. 100, 112, 115 e 116, cod. proc. civ., analogamente a quanto sostenuto con il precedente mezzo di impugnazione, si censura la sentenza impugnata che -omettendo l’esame di fatti decisivi per il giudizio e in violazione delle disposizioni processuali sopra menzionate (artt. 110, 112, 115 e 116, cod. proc. civ.), trascurando che, con il quarto motivo di appello, la ricorrente aveva chiesto l’accertamento del proprio credito (di euro 187.896,86) e la compensazione con l’importo eventualmente spettante a [OSCURATO:SOCIETA] per i vizi lamentati, in accoglimento della domanda di riduzione del prezzo di appalto da quest’ultima svolta in via alternativa, senza considerare che il primo giudice aveva omesso di pronunciare sul credito dell’opposta – ha “sbrigativamente” sancito il difetto di legittimazione dell’appellante ad impugnare, per omessa pronuncia, la sentenza di primo grado in relazione alla mancata determinazione del credito residuo dell’appaltatrice; 4. con il quarto motivo, denunciando, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 132, 112, 115 e 116, cod. proc. civ., si censura la sentenza d’appello che, con riferimento al terzo motivo di gravame, con il quale veniva dedotta la nullità/erroneità della consulenza tecnica d’ufficio e l’adesione acritica del Tribunale all’elaborato peritale, ha dichiarato “laconicamente” di condividere il metodo di calcolo del c.t.u. e le risposte di quest’ultimo alle osservazioni delle parti, omettendo di esaminare i puntuali rilievi critici con il quali l’appellante aveva stigmatizzato che la consulenza tecnica: 1) per un verso, aveva ritenuto applicabile la normativa [OSCURATO:PERSONA] 505, relativa alle coperture in acciaio e alle superfici vetrate, mentre invece nella specie doveva farsi applicazione della normativa [OSCURATO:PERSONA] 11018 2003, relativa a rivestimenti e sistemi di ancoraggio per facciate ventilate e montaggio meccanici che prevede delle tolleranze per la tipologia di facciata “Alucobond” come quella oggetto della fornitura in questione; per altro verso, aveva accertato difetti dei pannelli e delle vetrate in realtà insussistenti, rientrando le “fughe” nei limiti di tolleranza consentiti dalla normativa di settore e dal contratto; 2) aveva stimato i costi necessari per l’eliminazione dei presunti vizi/difetti nella “stratosferica” cifra di euro 55.242,00, oltre rivalutazione, per lo smontaggio e il rimontaggio dei pannelli “Alucobond” e dei vetri, oltre euro 27.737,00, per la sostituzione del materiale danneggiato, non prendendo in considerazione il rilievo critico dell’esponente, secondo cui, in base a tale stima, sarebbero stati necessari 284 giorni di lavoro di una persona (o 142 giorni di lavoro di due persone), mentre, per l’intero montaggio, [OSCURATO:SOCIETA] aveva corrisposto ai propri posatori euro 15.100,00; 3) aveva erroneamente applicato i prezzi di mercato e tralasciato lo sconto praticato dell’8,5 per cento; aveva ritenuto necessaria la sostituzione del cinquanta per cento dei pannelli “Alucobond”, mentre era sufficiente sostituirne soltanto otto a causa della loro diversa cromatura; aveva stimato, in maniera eccessiva, il danneggiamento dei vetri in misura del venti per cento; 5. il primo motivo, articolato in due distinte censure, è in parte inammissibile e in parte non fondato; 5.1. la Corte d’appello ha confermato il decisum del Tribunale valorizzando sulle stesse ragioni di fatto della prima sentenza; pertanto, la censura di omesso esame di fatti decisivi per il giudizio (cfr. punto 1.1.) è inammissibile perché preclusa dall’art. 348-ter, quinto comma, cod. proc. civ., a norma del quale, nell’ipotesi di “doppia conforme”, il ricorrente in cassazione, per evitare l’inammissibilità del motivo di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., deve indicare le ragioni di fatto poste a base della decisione di primo grado e quelle poste a base della sentenza di rigetto dell’appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse, adempimento che il ricorrente non ha svolto (ex plurimis, Cass.3/04/2023, n. 9159, che, in motivazione, richiama «Cass. Sez. 6-2, Ord. n. 8320 del 2022; Sez. L., Sent. n. 20994 del 2019; Sez. 1, Sent. n. 26774 del 2016»); 5.2. sono inammissibili, per la stessa ragione, il secondo e il terzo motivo nella parte in cui denunciano la violazione del parametro dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ.; 5.3. tornando all’esame del primo motivo, esso non è fondato con riferimento ai dedotti errores in iudicando (punto 1.2.). La Corte d’appello ha escluso la decadenza di [OSCURATO:SOCIETA] dalla garanzia per vizi dell’opera ex art. 1667, cod. civ., in ragione del fatto che la contestazione dei vizi da parte del direttore dei lavori indicato dalla committente è avvenuta in data 1°/02/2010, e quindi entro il termine di quindici giorni stabilito dalle parti nel verbale di verifica a firma congiunta del 21/01/2010. L’affermazione del giudice del gravame è in linea con la giurisprudenza di questa Corte, alla quale va data continuità, che, fin da Cass. 09/08/2013, n. 19146, ha chiarito che «[i]n tema di garanzia per difformità e vizi nell’appalto, l’accettazione dell’opera segna il discrimine ai fini della distribuzione dell’onere della prova, nel senso che, fino a quando l’opera non sia stata espressamente o tacitamente accettata, al committente è sufficiente la mera allegazione dell’esistenza dei vizi, gravando sull’appaltatore l’onere di provare di aver eseguito l’opera conformemente al contratto e alle regole dell'arte, mentre, una volta che l’opera sia stata positivamente verificata, anche “per facta concludentia”, spetta al committente, che l’ha accettata e che ne ha la disponibilità fisica e giuridica, dimostrare l’esistenza dei vizi e delle conseguenze dannose lamentate, giacché l’art. 1667 cod. civ. indica nel medesimo committente la parte gravata dall’onere della prova di tempestiva denuncia dei vizi ed essendo questo risultato ermeneutico in sintonia col principio della vicinanza al fatto oggetto di prova»; 6. il secondo e il terzo motivo, suscettibile di esame congiuntoin quanto pongono la medesima questione di diritto, sono fondati in relazione ai dedotti errores in iudicando; 6.1. la Corte d’appello non si è compiutamente confrontata con il tema del decidere, come delineato dalla domanda della [OSCURATO:SOCIETA] - proposta con ricorso monitorio - di accertamento del proprio residuo credito e di condanna di [OSCURATO:SOCIETA] al pagamento dell’importo ancora dovuto, tema devoluto alla sua cognizione tramite i motivi di appello, e si è focalizzata soltanto sulla domanda riconvenzionale della committente, accolta in prime cure, di condanna dell’opposta all’eliminazione dei vizi. A causa della non corretta individuazione del perimetro della controversia, il giudice di appello, in maniera errata, si è limitato a negare la legittimazione dell’appellante ad eccepire l’omessa pronuncia, da parte del Tribunale, sulla domanda principale relativa alla determinazione del credito residuo dell’appaltatrice, e ha poi concluso, in termini ultronei, che il credito dell’appellante non sarebbe stato esigibile a causa dell’inadempimento dell’obbligazione di facere (consistente nell’eliminazione dei vizi della fornitura) disposta dalla prima sentenza; 7. il quarto motivo è inammissibile; 7.1. la ricorrente, in sintesi, censura le risultanze della c.t.u. con specifico riferimento ai criteri di calcolo, alla normativa applicabile ai rivestimenti oggetto della fornitura, alla regolarità delle “fughe” rispetto alle tolleranze ammissibili e alla stima dei costi necessari per eliminare i vizi accertati. Si tratta chiaramente di aspetti meritali, non sindacabili nel giudizio di legittimità se non per omesso esame di un fatto storico oggetto di discussione e decisivo che, nella fattispecie concreta, oltre ad essere precluso per le ragioni indicate in precedenza (cfr. punti 5.1. e 5.2.), non è neanche indicato; 8. in conclusione, accolti il secondo e il terzo motivo, nei limiti sopra precisati, disatteso il primo motivo e dichiarato inammissibile il quarto motivo, la sentenza è cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte di Perugia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità; P.Q.M. accoglie il second