Cassazione n. 35635/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza emessa dalla Corte di appello di Milano il 16/02/2022; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale, dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile; [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Milano ha sostanzialmente confermato la sentenza con cui [OSCURATO:PERSONA] è stata condannata per il delitto di peculato. All'imputata è contestato di essersi appropriata, nella qualità di direttrice dei servizi generali ed amministrativi dell'istituto comprensivo "[OSCURATO:PERSONA]", della somma di 3.800,00 euro di cui aveva la disponibilità per ragione del servizio. 2. Ha proposto ricorso per cassazione l'imputata articolando otto motivi. Vi è una articolata premessa in fatto con cui si spiega che;a) l'imputata ha prestato servizio come assistente amministrativa facente funzione di DGSA (direttore dei servizi generali) per l'anno scolastico 2017/18 presso la scuola [OSCURATO:PERSONA] del comprensorio di Lodi; b) oggetto dell'incarico erano gli adempimenti amministrativi, tra i quali la tenuta dei conti economici della scuola; c) l'imputata non solo avrebbe svolto la propria attività non in autonomia, ma sotto il controllo del direttore scolastico - che avrebbe supervisionato la correttezza di ogni operazione- ma, soprattutto, aveva chiesto ed ottenuto 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA], in ragione della sua inesperienza, l'assistenza di un tutor, di [OSCURATO:PERSONA]. d) detta circostanza, comprovata, sarebbe stata del tutto non valutata dalla Corte; e) il rapporto economico tra l'imputata e l'istituto era regolato dai Contratti collettivi della Scuola, che regolamentano i flussi retributivi e i premi di produttività; f) l'imputata aveva diritto ad un premio di produttività, riconosciuto di regola con la mensilità di agosto ed erogato a settembre, per l'importo forfettario di 4.996 euro per il periodo gennaio-agosto 2018; g) l'imputata non aveva autonomia di spesa, non aveva piena disponibilità del denaro depositato sul conto corrente dell'ente e per ogni mandato di pagamento era prevista la firma congiunta della stessa e del dirigente scolastico; la Corte avrebbe errato nel ritenere che la competenza fosse esclusiva, atteso che l'art. 16, comma 1. del D.M. 28 agosto 2018, n. 129, richiamato, non era all'epoca vigente e i fatti erano regolamentati dall'art. 12 del decreto 1 febbraio 2001, n. 44; h) la ricorrente, nel convincimento in buona fede di poter riscuotere in anticipo le somme in questione, senza eludere i controlli del proprio supervisore e del tutor, avrebbe predisposto quattro mandati di spesa per un importo complessivo di 3.800,00 euro, poi restituito il 3 dicembre del 2018, prima del rapporto della dirigente DSGA al dirigente scolastico (5.12.2018) e prima della denuncia del dirigente scolastico alla Procura della Repubblica; i) i bonifici predisposti avevano tutti la casuale "liquidazione compensi dipendenti" e "restituzione somme non dovute " e quindi non vi sarebbe stata nessuna falsa motivazione di copertura. Si assume che la ricorrente si sarebbe non appropriata di denaro pubblico a lei non spettante, ma si sarebbe limitata, in violazione delle norme sulla contabilità pubblica e dell'art. 13 del codice di comportamento dei pubblici dipendenti (d.P.R. n. 62 del 2013), ad accreditarsi, in modo tracciato, anticipi di denaro su un proprio compenso, certo, ma non ancora esigibile, poi restituito. 2.1. Con il primo motivo si deduce violazione dell'art. 522 cod. proc. pen. per essere stata ritenuta la continuazione tra i reati, benc:hè non contestata. La mancata contestazione della continuazione riguarderebbe l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale e darebbe luogo ad una nullità assoluta.Dalla lettura dell'imputazione e dal mancato riferimento all'art. 81 cod. pen. emergerebbe come l'imputazione avesse ad oggetto un fatto unico e non una pluralità di condotte. Si chiede che sia rilevata la nullità della sentenza nella parte relativa all'aumento di pena per continuazione. 2.2. Con il secondo motivo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione quanto al giudizio di responsabilità. In ragione della esistenza di un procedimento amministrativo articolato in più fasi al quale partecipavano più soggetti e, in particolare, il dirigente scolastico che, da una parte, avrebbe avuto il potere di bloccare il pagamento se ritenuto irregolare, e, dall'altra, non aveva mai mosso alcun rilievo in ordine a quei mandati, sarebbe dimostrata, in assenza di elementi dimostrativi di un accordo crirninoso, la convinzione dell'imputata che i mandati fossero relativi a somme esigibili (profilo, questo, che escluderebbe il dolo) e l'assenza del requisito della disponibilità della cosa mobile necessaria ai fini del reato di peculato. 2.3. Con il terzo motivo si lamenta violazione di legge e vizio di motivazione per avere la Corte ricondotto i fatti al delitto di peculato e non a quello di abuso d'ufficio. Si fa riferimento all'indirizzo giurisprudenziale secondo cui è configurabile il delitto di abuso d'ufficio nei casi in cui il pubblico ufficiale destini il denaro o la cosa nella sua disponibilità a finalità diverse da quelle istituzionali ma senza perseguire un interesse esclusivamente personale e, dunque, senza che la cosa abbandoni radicalmente il suo rapporto con gli interessi della pubblica amministrazione Nel caso di specie, i mandati di spesa avrebbero rappresentato l'anticipo di un compenso obiettivamente esistente e per il quale era ammissibile un ordinativo di spesa, anche se in un momento successivo. Dunque, vi sarebbe stato solo uno sfruttamento dell'ufficio ma non un'appropriazione con danno alla pubblica amministrazione 2.4. Con il quarto motivo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione quanto alla ritenuta prova dell'elemento soggettivo del reato e, in particolare, della consapevolezza della natura indebita dell'appropriazione del denaro. Da una parte, non si condivide l'orientamento secondo cui l'errore del pubblico ufficiale sulla facoltà di disporre del denaro per fini diversi da quelli istituzionali non configura un errore di fatto su legge extrapenale idoneo ad escludere il dolo, quanto piuttosto, un errore sulla legge penale il cui contenuto è integrato dalla norma amministrativa, e , dall'altra, si sottolinea come, nel caso di specie, le modalità con cui furono emessi i mandati di spesa rivelerebbero la mancanza di una piena percezione della realtà effettuale, e, dunque, il dolo. L'assenza di volontà di appropriazione consentirebbe nella specie di configurare un errore di fatto, scusabile nei termini dell'art. 47, comma 1, cod. pen.2.5. Con il quinto motivo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione quanto al giudizio di responsabilità per avere la Corte considerato la condotta dell'imputata offensiva del bene giuridico protetto dalla norma pur non sussistendo nessun apprezzabile danno o pericolo alla pubblica amministrazione. La somma di 3.800 euro, prontamente restituita prima ancora della iscrizione della notizia di reato, non avrebbe cagionato nessun danno. 2.6. Con il sesto motivo si lamenta violazione di legge e vizio di motivazione in ordine al mancato riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 323 bis cod. pen. ed alla dosimetria della pena. Non si sarebbe tenuto conto che la persona offesa non avreboe risentito di nessun pregiudizio patrimoniale e che la condotta dell'imputata troverebbe origine nella sua imperizia. 2.7. Con il settimo motivo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione in ordine al mancato riconoscimento della circostanza attenuante prevista dall'art. 62, n. 4, cod. pen. 2.8. Con l'ottavo motivo si deduce il mancato riconoscimento della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, che, invece, sarebbe configurabile in caso di riqualificazione del reato in abuso d'ufficio. 3. Sono stati presentati motivi aggiunti con cui si riprendono gli argomento relativi alla insussistenza di un possesso esclusivo da parte della ricorrente. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. E' infondato il primo motivo. La Corte di cassazione ha chiarito in più occasioni e in modo condivisibile che non sussiste alcun obbligo per il Pubblico Ministero di procedere ad una formale contestazione del vincolo della continuazione tra i reati ipotizzati, in quanto compete al giudice l'apprezzamento discrezionale in ordine all'identità del disegno criminoso (Sez. 6, n. 7489 del 14/01/2021, M., Rv. 280635; Sez 3, n. 15927 del 05/03/2009, Sampech, Rv. 243408). 3. Sono invece fondati il secondo e il quarto motivo di ricorso, che hanno valenza assorbente. 3.1.L'intero ragionamento probatorio della sentenza impugnata, obiettivamente stringato, è costruito sull'assunto secondo cui l'imputata, in quanto direttrice ad interim dei servizi generali ed amministrativi, era titolare, ai sensi dell'art. 16, comma 1, d.m. 28 agosto 2018, n. 129, del potere di liquidazione della spesa, "consistente nella determinazione dell'esatto importo dovuto e del soggetto creditore"; si è aggiunto che il disposto di cui all'art. 17 del d.m. indicato, che prevede l'obbligo di firma congiunta del dirigente scolastico e del DGSA, non avrebbe decisiva valenza, atteso che costituirebbe "una formalità aggiuntiva prevista per i mandati di pagamento che non inficia minimamente la precedente attribuzione della piena autonomia nella liquidazione di spesa ed ordinativi di pagamento" (così testualmente la corte di appello a pag. 6). 3.2. Si tratta di un ragionamento viziato. Alla Corte di appello erano stati devoluti specifici motivi di impugnazione relativi alla esatta individuazione delle funzioni in concreto svolte dall'imputata; si era sostenuto che [OSCURATO:PERSONA] svolgesse mansioni di assistente amministrativa facente funzione di direttore dei servizi generali senza tuttavia avere autonomia operativa, perché sottoposta al controllo di un superiore amministrativo che avrebbe verificato la correttezza di ogni operazione e, inoltre, che l'imputata fosse un soggetto inesperto al punto da necessitare della presenza di un tutor. Sul punto la sentenza è silente, non essendo stato affatto chiarito, quanto alla ricostruzione fattuale, cosa in concreto facesse la ricorrente, quali fossero le sue mansioni, quale fosse il senso della presenza di un tutor, come in concreto si operasse. Sotto altro profilo, la Corte, senza compiere l'accertamento fattuale indicato, ha ritenuto, al fine di giustificare il "potere di liquidazione delle spese", di fare riferimento all'art. 16, comma 1, D.m. 28 agosto 2018, n. 129. Si tratta di un riferimento normativo impreciso. All'imputata è contestato di essersi appropriata della somma di euro 3.800,00 euro attraverso quattro mandati di pagamento emessi il 26.4.2018,1'[OSCURATO:DATA_NASCITA], il 25.6.2018 e il 27.7.2018; si tratta di fatti commessi tutti prima della entrata in vigore del d.m., richiamato dalla Corte, pubblicato in [OSCURATO:PERSONA] il 16 novembre 2018. Né è chiaro nel ragionamento della Corte di appello perché nella specie non trovi applicazione l'art. 12 del decreto 1 febbraio del 2001, poi sostituito dal d.m. 129 del 2018, di cui si è detto, secondo cui "i mandati sono firmati dal dirigente e dal direttore" e "ogni mandato di pagamento e sempre corredato dei documenti giustificativi relativi alla causale". Dunque, un potere di firma congiunto ed un potere di controllo anche del Dirigente scolastico. Nel caso di specie non è chiaro: a) come, secondo quale procedura, in concreto venissero emessi in quel periodo i mandati di spesa nell'istituto presso il quale l'imputata prestava servizio; b) se la firma su quei specifici mandati che interessavano l'imputata fu apposta solo da questa o anche dal dirigente scolasico; c) nel caso in cui vi sia stata firma congiunta, cosa in concreto abbia fatto il dirigente scolastico e perché nulla fu fatto rilevare; d) se quei mandati furono sottoposti o meno all'esame del tutor, e, in caso positivo, se e cosa questi rilevò. Una motivazione sincopata in punto di ricostruzione fattuale su temi decisivi in ordine alla configurazione del reato contestato, del requisito della disponibilità della cosa oggetto della appropriazione e del dolo. 4. Ne consegue che la sentenza deve essere annullata. La Corte di appello, ricostruirà compiutamente i fatti e verificherà se e in che termini sia possibile formulare un giudizio di responsabilità nei riguardi dell'imputata ed, eventualmente, se i fatti siano riconducibili al reato contestato o ad altra fattispecie incriminatrice. P. Q. M. Annulla la sentenza