Cassazione n. 07337/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 5155/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] P.L. da Palestrina 47, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] di Giove 21, [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende -controricorrente- avverso la sentenza di Corte d'appello di Roma n.56/2017 depositata il 4/1/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27.10.2022 dal [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] Il Tribunale di Roma con sentenza in data 8 maggio 2012 respinse la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. nei confronti del Comune di Roma, volta all'accertamento negativo del credito comunale a titolo di clausola penale — ai sensi dell'art. 26-bis del regolamento comunale n. 260 del 2005 —, nella misura di euro 42.708,11, per aver essa riconsegnato tardivamente alcune aree di proprietà comunale, la cui occupazione era stata previamente autorizzata per apertura di scavi, al fine di posare condutture sotterranee. Successivamente la Corte di Appello di Roma, con sentenza in data 4 gennaio 2017, rigettando l'appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., ha confermato la decisione del giudice di prime cure e ha condannato l'appellante al pagamento delle spese processuali. Avverso tale sentenza [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso in Cassazione, affidandosi a tre motivi, contenenti plurime censure e memoria. Il Comune di Roma si è costituito con controricorso e memoria. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo di ricorso, [OSCURATO:SOCIETA]. denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1382, 1321 e 1418 c.c., degli artt. 16 e 17 del r.d. 2440/1923, dell'art. 11 della legge 241/1990, degli artt. 88 e 93 del d.lgs. n. 259/03 nonché dell'art. 67 del d.p.r. 495/1992 in riferimento all'art. 360 n. 3 c.p.c., in quanto il giudice d'appello ha erroneamente ritenuto aventi natura civilistica ex art.1382 cc le penali unilateralmente imposte da [OSCURATO:PERSONA] per mezzo di un atto amministrativo a contenuto generale, anziché quali prestazioni patrimoniali illegittime. Inoltre, si deduce la nullità di suddette penali per mancanza di forma scritta. Con la seconda censura, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 2902 c.c. e dell'art. 1418 c.c. in relazione al giudicato amministrativo, perché il giudice di secondo grado non ha riconosciuto l'efficacia erga omnes della sentenza del [OSCURATO:PERSONA] n. 3161/2011 relativa all'annullamento dell'art. 26-bis del Regolamento del Comune di Roma contenente l'imposizione delle penali. Con il terzo motivo, [OSCURATO:SOCIETA]. denuncia omessa pronuncia in relazione alla dedotta violazione degli artt. 231 del d. Igs. 285/1992 e dell'art. 93 del d. Igs. 259/2003, in riferimento all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c. Il primo motivo del ricorso è infondato e va respinto. In tema di concessione temporanea per l'occupazione di suolo pubblico in favore di un soggetto privato, con contestuale autorizzazione allo scavo, l'istanza del concessionario, con espressa assunzione dell'obbligo di rispettare anche gli impegni relativi allo scavo sanzionati con clausola penale, recepita da un regolamento comunale, per il relativo inadempimento o ritardo nell'adempimento, cui faccia seguito il rilascio del provvedimento amministrativo che richiami detto obbligo, dà luogo ad una convenzione accessiva alla concessione validamente stipulata in forma scritta "ad substantiam", in base alla disposizione di cui all'art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923. A tal riguardo, questa Corte ha, infatti, precisato che (Sez. U - , Sentenza n. 9775 del 25/03/2022) "la figura della concessione-contratto è caratterizzata dalla contemporanea presenza di elementi pubblicistici e privatistici, per effetto della quale ... un soggetto privato può divenire titolare di prerogative pubblicistiche, mentre l'Amministrazione viene a trovarsi in una posizione particolare e privilegiata rispetto all'altra parte, in quanto dispone, oltre che dei pubblici poteri che derivano direttamente dalla necessità di assicurare il pubblico interesse in quel particolare settore al quale inerisce la concessione, anche dei diritti e delle facoltà che nascono comunemente dal contratto ..., tra i quali può essere previsto anche quello di esigere dalla controparte il pagamento di una penale in caso l'inadempimento degli obblighi posti a suo carico". La legittima previsione di clausole penali nell'ambito di tale complesso rapporto— ancora argomentano le ordinanze citate — è stata ammessa dalla stessa giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sei IV, 3 dicembre 2015, n. 5492; ma si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2013, n. 5786, Cons. Stato, Sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3653), pur rimarcandosi le "peculiarità originate dall'inerenza all'esercizio di pubblici poteri", tali da non comportare di per sé la diretta applicazione delle norme del codice civile in tema di obbligazioni e contratti, bensì dei relativi principi in termini di compatibilità con la persistenza ed immanenza del potere pubblico, pur sempre radicato nel provvedimento concessorio fondativo del rapporto tra l'amministrazione e il concessionario, rispetto al quale la convenzione (il contratto) si presenta come strumento ausiliario, idoneo alla regolazione di aspetti patrimoniali del rapporto. In tal senso è anche il richiamo, ad opera dei citati precedenti in medias res, alla disciplina dettata dall'art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che prevede pure "accordi con contenuto patrimoniale, ma offerenti al previo esercizio di potestà pubbliche", osservandosi "che, nelle ipotesi di esercizio di un potere amministrativo ampliativo della sfera giuridica dei privati (e quindi non solo concessorio, ma anche autorizzatorio), pur essendo chiara la natura latamente contrattuale dell'atto bilaterale, volto a regolare aspetti patrimoniali, l'inosservanza delle condizioni concordate si riflette sull'interesse pubblico che costituisce la causa della concessione o dell'autorizzazione ed il fine al quale dev'essere orientata l'azione del concessionario (al di là delle ovvie finalità individuali), con la conseguenza che la penale svolge una duplice funzione, quella di sanzione per l'interesse pubblico violato e quella più squisitamente civilistica di determinazione preventiva e consensuale della misura del risarcimento del danno derivante dall'inadempimento o dal ritardo nell'adempimento". Il secondo motivo relativo al giudicato amministrativo di annullamento del regolamento sul quale si fondano le sanzioni è inammissibile, non essendovi stata, neppure nel merito, prova del passaggio in giudicato della sentenza del TAR richiamata dal ricorrente. Il terzo motivo, con cui la ricorrente lamenta l'obliterazione della disciplina di riferimento che regola l'attività di telecomunicazione e i divieti di imposizione di tasse e oneri, diversi dal Cosap e dalla Tosap, è assai generico e comunque non appare pertinente rispetto all'illustrata ratio decidendi, perché la menzionata disciplina non vieta certo accordi negoziali da parte delle imprese di telecomunicazione. Gli artt.88 e 93 del d.lgs. 1.8.2003 n.259, nel testo all'epoca vigente, disponevano che nessuna altra indennità fosse dovuta ai soggetti esercenti pubblici servizi o proprietari, ovvero concessionari di aree pubbliche, in conseguenza di scavi ed occupazioni del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica ed inoltre che le pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non potessero imporre, per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge (Cosap e Tosap). Tali norme non escludevano affatto la stipulazione di obbligazioni di carattere contrattuale da parte delle imprese di telecomunicazioni nei confronti delle pubbliche amministrazioni in connessione con le attività di scavo e di occupazione del suolo, pubblico o privato, effettuate al fine di installare le infrastrutture di comunicazione elettronica.Quanto sopra è quel che è accaduto nel caso concreto, secondo l'accertamento operato dal giudice del merito, in virtù dell'accettazione da parte di Telecom della clausola penale regolante il rapporto scaturito dalla concessione, che integra, secondo il dictum delle Sezioni Unite, un accordo dotato della debita forma scritta prevista per i contratti della [OSCURATO:PERSONA]. Il ricorso deve quindi essere complessivamente rigettato. I contrasti giurisprudenziali che hanno originato l'intervento compositore delle Sezioni Unite e riassunti nella citata sentenza, sopravvenuta in corso di causa, giustificano la compensazione integrale delle spese di lite. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese di lite. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17 della I. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello ste