Cassazione n. 44861/2022

la seguente SENTENZA L 'P'9 uff ,,,,.•• sul ricorso proposto da P.CANZ.: L.:L. PERTO Lua [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA] - avverso la sentenza in data 16.2.2022 della Corte di Appello di Torino visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; udito il difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA], in sostituzione degli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che si è riportato ai motivi del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] la Corte di Appello di Torino ha confermato la penale responsabilità di [OSCURATO:PERSONA] per il reato di cui agli artt. 81 cod. pen. e 2 comma 1-bis L. 63/1983, così come sostituito dall'art. 3 sesto comma d. Igs. 8/2016, per omesso versamento nella veste di legale rappresentante della [OSCURATO:SOCIETA]. delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti nel periodo compreso tra il dicembre 2013 e il novembre 2015 per un importo di circa 135.000 euro, ma ha ridotto la pena inflittagli all'esito del primo grado di giudizio dal Tribunale di Verbania, stante la diminuzione dell'aumento ai fini della continuazione, a due mesi a due mesi e venti giorni di reclusione. 2. Avverso il suddetto provvedimento l'imputato ha proposto, per il tramite del proprio difensore, ricorso per cassazione articolando sei motivi di seguito riprodotti nei limiti di cui all'art. 173 disp.att. cod.proc.pen.. 2.1. Con il primo motivo, nel far presente come all'inizio dell'istruttoria dibattimentale fosse stata ammessa a testimoniare la teste Rossato ex art. 507 cod. proc. pen. in luogo della dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] che era la firmataria degli atti che avevano portato alla denuncia dei reati sub judice, lamenta, in relazione al vizio di violazione di legge riferito all'art. 495 comma 4-bis cod. proc. pen. e al vizio motivazionale, l'omessa declaratoria dell'inefficacia della revoca della teste [OSCURATO:PERSONA], indicata dal Pubblico Ministero, in assenza di consenso della difesa che riteneva la suddetta teste determinante. In tale evenienza intanto avrebbe potuto procedersi ugualmente alla revoca in quanto fosse stata pronunciata dal giudice un'ordinanza motivata, motivazione invece del tutto carente e non censurata dai giudici di appello che hanno apoditticamente ritenuto che il Tribunale ne avesse spiegato le ragioni, limitandosi a fare un mero rinvio alla sentenza appellata: rileva la censurabilità di tale modalità argomentativa solo per relationem dalla quale non si evincono né i motivi di impugnazione, né la loro eventuale infondatezza. 2.2. Con il secondo motivo deduce la violazione dell'art. 507 cod. proc. pen. per avere il Tribunale ammesso ex officio la teste Rossato nella fase dell'inizio dell'istruttoria dibattimentale, e dunque in assenza dei presupposti di legge, costituiti dalla terminata acquisizione delle prove, essendo l'esercizio del potere officioso giustificato solo da situazioni di incompletezza istruttoria, la quale non può che essere valutata dal giudicante al termine del dibattimento. Rileva in ogni caso che nessuna motivazione sia stata resa né dal giudice di primo grado né dal giudice di appello sulla sussistenza dell'assoluta necessità della nuova prova cui era stato in tal modo dato ingresso, con conseguente inutilizzabilità della deposizione della teste Rossato o comunque in subordine deducendo la violazione dell'obbligo motivazionale, ancor più stringente nel caso in cui la decisione si fondi su un'unica prova a carico dell'imputato assunta irregolarmente. 2.3. Con il terzo motivo deduce, in relazione al vizio di violazione di legge riferito agli artt. 195 e 499 quinto comma cod. proc. pen. e al vizio motivazionale, l'inutilizzabilità della deposizione della teste Rossato in relazione al diverso profilo dell'omessa censura del ricorso da parte di costei, chiamata a testimoniare su fatti non di sua diretta conoscenza, alla consultazione di atti non a sua firma, in quanto provenienti dalla dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], direttore della sede provinciale dell'[OSCURATO:PERSONA], la quale doveva invece essere chiamata a deporre non sussistendo alcuna impossibilità ai sensi dell'art. 195 terzo comma cod. proc. pen.. Lamenta in ogni caso come tale censura non sia stata neppure presa in esame dalla Corte di appello, che nulla ha argomentato al riguardo. 2.4. Con il quarto motivo si duole della mancata dimostrazione dell'elemento psicologico del reato che il giudice di appello si è limitato a ritenere sussistente ripetendone sic et simpliciter la definizione, malgrado l'invocata impossibilità dell'adempimento da parte della difesa che aveva, invece, dimostrato la grave crisi economica e finanziaria che aveva investito la società, non ancora risolta nel periodo cui sono riferiti gli omessi versamenti delle ritenute previdenziali e della conseguente incolpevole condotta omissiva dell'imputato. Richiama al riguardo i plurimi elementi evidenziati con l'atto di appello, costituiti dai bilanci degli anni 2011-2013 in perdita, dal sopravanzo del tutto marginale dell'attivo dei successivi bilanci degli anni 2014 e 2015, dalla difficoltà di accesso al credito bancario e dalla corresponsione degli stipendi al personale dipendente in ritardo, senza che il rilevo svolto dalla Corte di appello in ordine al fatto che il prevenuto si occupasse di risanare aziende in crisi risulti da alcuna evidenza istruttoria posto che nulla era stato riferito in tal senso dai testi escussi. 2.5. Con il quinto motivo lamenta, in relazione al vizio di violazione di legge e al vizio motivazionale, la mancanza dell'elemento materiale del reato atteso che, nel dar atto che gli stipendi venivano corrisposti in ritardo, la sentenza impugnata omette di confrontarsi con il principio, univocamente affermato dalla giurisprudenza, secondo il quale in tanto è configurabile il reato in contestazione in quanto siano state corrisposte le partite stipendiali ai lavoratori cui sono riferite le trattenute da parte del datore di lavoro e che quindi non vi siano elementi dai quali desumere il ritardo ovvero l'omesso versamento delle suddette retribuzioni. 2.6. Con il sesto motivo contesta la severità del trattamento sanzionatorio per essersi il giudice di merito discostato dal minimo edittale in ragione della ritenuta "non irrilevante entità dei contributi non corrisposti", senza considerare in favore dell'imputato la sua condizione di incensuratezza, il suo completo inserimento nel contesto sociale e il tempo decorso dai fatti in contestazione. Lamenta altresì il mancato riconoscimento dell'attenuante ex art. 62 n.1) cod. pen. senza che fosse stata valutata la mancanza di reati fallimentari e la encomiabile finalità perseguita dall'imputato, malgrado le difficoltà economiche attraversate, di mantenere il posto di lavoro dei propri dipendenti [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo, il secondo ed il terzo motivo, tra loro intrinsecamente connessi attenendo tutti all'ammissione del teste Ros'attio in luogo di quello originariamente,' ammesso ed invece revocato, e perciò passibili di trattazione congiunta, devono ritenersi manifestamente infondati. Risulta dai verbali di causa, cui questa Corte ha necessariamente accesso in ragione della natura processuale delle dispiegate eccezioni e che comunque sono stati parzialmente allegati al ricorso dalla stessa difesa, che avendo il Pubblico Ministero all'inizio dell'istruttoria dibattimentale immediatamente rinunciato, con opposizione della controparte, alla teste [OSCURATO:PERSONA], ammessa a deporre, chiedendo invece l'escussione della funzionaria [OSCURATO:PERSONA] Ro?atfio che aveva materialmenteJ_ proceduto agli accertamenti, anch'essa indicata nella lista testimoniale depositata, il giudice ha revocato l'ordinanza ammissiva, reputando l'inutilità della teste già ammessa che aveva solo nella sua qualità di dirigente sottoscritto gli atti, e contestualmente disposto ai sensi dell'art. 507 cod. proc. pen. l'audizione della Rosatto, già presente in aula, indicata proprio dalla redazione [OSCURATO:PERSONA]. Tale condotta non può ritenersi passibile di censura in difetto di violazione di alcuna delle norme processuali indicate dalla difesa. Va infatti in primo luogo rilevato che, sulla scia di quanto a suo tempo chiarito dalle Sezioni Unite, il potere del giudice di disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prova ai sensi dell'art. 507 cod. proc. pen. sussiste anche nel caso in cui non vi sia stata in precedenza alcuna "acquisizione delle prove", dovendo la locuzione "terminata l'acquisizione delle prove", con cui esordisce l'art. 507 cod. proc. pen. essere intesa come il momento dell'istruzione dibattimentale in cui può avvenire l'ammissione delle nuove prove, ma non anche come il presupposto del potere attribuito al giudice, che può peraltro essere esercitato in ogni tempo anche con riferimento a quelle prove che le parti avrebbero potuto richiedere e non hanno richiesto in ragione del suo dovere di accertamento della verità sostanziale (Sez. U, Sentenza n. 11227 del 06/11/1992, Martin, Rv. 191607 - 01). Principio questo che, declinato dalle pronunce successive delle Sezioni semplici, ha portato ad affermare, ad esempio che il potere officioso può essere espletato ab initio in assenza di deposito della lista testimoniale o di mancata indicazione delle circostanze su cui avrebbe dovuto vertere la prova (Sez. 1, Sentenza n. 5549 del 12/10/1999, Paternò, Rv. 215016), così come in caso di decadenza delle parti (Sez. 3, Sentenza n. 38222 del 25/05/2017, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 270802), riposando la ratio sottesa alla suddetta interpretazione ad esigenze di economia processuale, senza che possa ritenersi pregiudicato il contraddittorio, comunque assicurato al momento dell'assunzione della prova. E se è vero che in taluni arresti si è successivamente sostenuto che il ricorso all'integrazione probatoria d'ufficio, ex art. 507 cod. proc. pen., effettuato prima che sia terminata l'acquisizione delle prove costituisce una irregolarità procedimentale, fermo è ciò nondimeno il principio secondo il quale la stessa, in mancanza di una specifica previsione, non determina alcuna sanzione di nullità o inutilizzabilità, non potendo l'escussione di un teste, "anticipata" rispetto al termine di acquisizione delle prove, incidere sull'assistenza, sulla rappresentanza o sull'intervento dell'imputato ricollegabili all'art. 178, lett. c), cod. proc. pen. (Sez. 5, Sentenza n. 26163 del 11/05/2010, Bontempo, Rv. 247896; Sez. 3, Sentenza n. 45931 del 09/10/2014, [OSCURATO:PERSONA]. 260871). In seconda battuta va altresì considerato che il Tribunale piemontese, cui la sentenza impugnata rimanda per relationem, ha comunque chiarito la necessità dell'escussione della teste Rossato trattandosi del funzionario che aveva materialmente compiuto, a differenza del responsabile dell'ufficio che aveva solo controfirmato la relativa relazione, gli accertamenti in ordine alla contestazione sub judice. In ogni caso di nessuna censura è passibile la presente pronuncia atteso che, come reiteratamente affermato da questa Corte, un obbligo specifico di motivazione sussiste solo nell'ipotesi inversa a quella in esame, allorquando cioè l'integrazione probatoria venga sollecitata dalle parti o risulti comunque indispensabile per la decisione, incorrendo altrimenti il mancato esercizio del potere d'ufficio da parte del giudice nel vizio di violazione di legge, e non invece quando i mezzi di prova siano stati, come nel caso di specie, disposti, derivando la correttezza dell'esercizio del potere officioso dall'utilizzazione dei risultati acquisiti, i quali abbiano avuto cioè influenza determinante sulla decisione assunta (Sez. 3, Sentenza n. 10488 del 17/02/2016, PM in proc. Nica, Rv. 266492; Sez. 3, Sentenza n. 50761 del 13/10/2016, PM in proc. Nigro, Rv. 268606; Sez. 3, Sentenza n. 8936 del 19/06/1998, Berizzi, Rv. 211669). Peraltro, a ben guardare, neppure si verte nel caso in esame di una vera e propria integrazione probatoria posto che il teste di fatto escusso era stato già indicato nella lista testimoniale tempestivamente depositata dal PM, onde più correttamente deve ritenersi che sia trattato di un caso di sostituzione, da ritenersi pienamente legittima con conseguente utilizzabilità della relativa deposizione se l'esame è ritualmente condotto e le dichiarazioni rese sono pertinenti alle circostanze indicate nella lista stessa (Sez. 2, Sentenza n. 7245 del 27/11/2019, Rv. 278508), senza contare che l'omessa o l'erronea indicazione, da parte del P.M., nella lista testimoniale di cui all'art. 468 cod. proc. pen., del nome del pubblico ufficiale di polizia giudiziaria verbalizzante non comporta in ogni caso l'impossibilità di escutere il soggetto che ha effettivamente operato, purchè tale nominativo sia facilmente reperibile e conoscibile da parte dell'imputato sulla base degli atti (Sez. 4, Sentenza n. 20986 del 26/04/2016, Caldarella, Rv. 266706). E' del resto non revocabile in dubbio che la teste sentita nel presente procedimento fosse il soggetto realmente a conoscenza dei fatti trattandosi del funzionario che in concreto aveva istruito il procedimento e che perciò, al di là del potere di firma dei relativi atti, formalmente spettante al dirigente dell'ufficio, non può ritenersi essere un teste de relato.2. Anche il quinto motivo che, seguendo l'ordine logico e sistematico derivante dalla struttura dell'impugnazione in sede di legittimità, dev'essere prioritariamente esaminato rispetto a quello antecedente, deve essere dichiarato inammissibile. Se è vero è che il pagamento delle retribuzioni al personale dipendente costituisce il presupposto del reato di omesso versamento delle relative ritenute previdenziali ed assistenziali contestato, è del pari incontrovertibile che nessuna rilevanza spiega la circostanza che la relativa erogazione sia avvenuta con ritardo rispetto agli accordi contrattuali, del tutto estranei alla fattispecie criminosa, sussistendo comunque l'elemento costitutivo del reato, rappresentato dall'avvenuto pagamento degli emolumenti, per effetto del quale sorge a carico a carico del datore di lavoro, l'obbligo di versare le somme dovute all'[OSCURATO:PERSONA], trattenendole sulle retribuzioni stesse di cui costituiscono quota parte, posto che in tal caso egli opera per conto dello stesso lavoratore dipendente come del resto dispone l'art. 2115 cod. civ. che lo onera di versare anche la parte di contributo che è a carico del lavoratore, già trattenuto sulla busta paga di quest'ultimo, salvo il diritto di rivalsa. Venendo quindi attraverso la trattenuta costituita la provvista finanziaria necessaria a far fronte - pro-quota lavoratore dipendente - alla sua obbligazione nei confronti dell'[OSCURATO:PERSONA], ne consegue che l'omesso versamento delle ritenute effettuate a fini contributivi sulle retribuzioni effettivamente corrisposte si traduce nella distrazione ad altri fini di somme di denaro astrattamente di pertinenza del lavoratore dipendente. 3. Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi anche per il quarto motivo alla luce della manifesta infondatezza delle dispiegate doglianze. In ordine all'elemento soggettivo la fattispecie delittuosa in esame richiede, per la sua configurabilità, il dolo generico, consistente nella volontarietà dell'omissione, con la conseguenza che, accertata tale volontarietà, non è necessaria una esplicita motivazione sull'esistenza del dolo (Sez. 3, n. 3705 del 19/12/2013 - dep. 28/01/2014, PG in proc. Casella, Rv. 258056 che ha ribadito l'irrilevanza della circostanza che il datore di lavoro attraversi una fase di criticità e destini risorse finanziarie per far fronte a debiti ritenuti più urgenti), che si impone, invece nel caso contrario, allorquando cioè il giudice, esaminando le peculiarità del caso di specie, quali, in ipotesi, l'importo contenuto delle somme non versate o l'episodicità delle inadempienze, può pervenire al convincimento della mancanza dell'elemento soggettivo, attribuendo la condotta inadempiente a comportamento colposo, sanzionato in sede civile. Il dolo deve ritenersi perciò integrato dalla consapevole scelta di omettere i versamenti dovuti, ravvisabile anche qualora il datore di lavoro, in presenza di una situazione di difficoltà economica, abbia deciso di dare preferenza al pagamento degli emolumenti ai dipendenti ed alla manutenzione dei mezzi destinati allo svolgimento dell'attività di impresa, e di pretermettere il versamento delle ritenute all'erario, essendo suo onere quello di ripartire le risorse esistenti all'atto della corresponsione delle retribuzioni in modo da adempiere al proprio obbligo contributivo, anche se ciò comporta l'impossibilità di pagare i compensi nel loro intero ammontare (Sez. 3, n. 43811 del 10/04/2017 - dep. 22/09/2017, Agozzino, Rv. 271189; Sez. 3, n. 38269 del 25/09/2007 - dep. 17/10/2007, Tafuro, Rv. 237827; Sez. 3, n. 33945 del 05/07/2001, Castellotti, Rv. 219989). Al di là del rilievo che le deduzioni meramente fattuali articolate dalla difesa non lasciano trapelare alcuna oggettiva impossibilità ad adempiere, tale non potendosi ritenere quella che al più appare una fase di criticità dell'azienda, va comunque ribadito che la legge affida al datore di lavoro, in quanto debitore delle retribuzioni nei confronti dei prestatori di lavoro dipendenti, il compito di detrarre dalle stesse l'importo delle ritenute assistenziali e previdenziali da quelli dovute e di corrisponderlo all'Erario quale sostituto del soggetto obbligato. In questo senso il sostituto adempie contemporaneamente a un obbligo proprio e a un obbligo altrui: di qui la conseguenza di ritenerlo vincolato al pagamento delle ritenute allo stesso titolo per cui è vincolato al pagamento delle retribuzioni. La conclusione che se ne trae è che lo stato di insolvenza non libera il sostituto, dovendo questi adempiere al proprio obbligo di corrispondere le ritenute all'[OSCURATO:PERSONA], così come adempie a quello di pagare le retribuzioni di cui le ritenute stesse sono parte. In definitiva, a fronte della contestualità e della indefettibilità del sorgere dell'obbligazione di versamento con il fatto stesso del pagamento della retribuzione, manca ogni presupposto per invocare l'impossibilità di adempiere l'obbligazione dovendo, la punibilità della condotta, essere individuata proprio nel mancato accantonamento delle somme dovute all'Istituto (in nome e per conto del quale tali somme sono state trattenute), di guisa che non può ipotizzarsi l'impossibilità di versamento per fatti sopravvenuti, quali una pretesa situazione di illiquidità della società, nella specie addirittura preesistente. Si è ritenuto, pertanto, che il dolo generico possa essere escluso solo in considerazione del modesto importo delle somme non versate o della discontinuità ed episodicità delle inadempienze (cfr. Cass. sez. 3 n.3663 del 8/1/2014, Rv.259097), evenienza questa nella specie certamente insussistente. 4. Il sesto motivo è inammissibile non essendo deducibili in sede di legittimità censure in ordine al trattamento sanzionatorio, naturalmente rimesso alla discrezionalità del giudice di merito, la cui quantificazione non sia frutto di arbitrio o assistita da motivazione manifestamente illogica. E' sufficiente in ogni caso ribadire l'univoco orientamento giurisprudenziale secondo il quale nel caso in cui venga irrogata, come è avvenuto nella fattispecie, una pena ampiamente al di sotto della media edittale, non è necessaria una specifica e dettagliata motivazione da parte del giudice, rispondendo la sua quantificazione ad una valutazione complessiva improntata alla discrezionalità e non già ad un giudizio analitico sui vari elementi offerti dalla legge, non sindacabile nella presente fase di legittimità (Sez. 4, n. 46412 del 05/11/2015 - dep. 23/1112015, Scaramozzino, Rv. 265283; Sez. 2, n. 28852 del 08/05/2013 -dep. 08/07/2013, Taurasi e altro, Rv. 256464). Quanto al secondo profilo di censura, occorre rilevare che il mancato esercizio del potere-dovere del giudice di appello di applicare di ufficio i benefici di legge e una o più circostanze attenuanti, non accompagnato da alcuna motivazione, non può costituire motivo di ricorso per cassazione per violazione di legge o difetto di motivazione, se l'effettivo espletamento del medesimo potere-dovere non sia stato sollecitato da una delle parti, almeno in sede di conclusioni nel giudizio di appello (Sez. 4, n. 29538 del 28/05/2019, Rv. 276596), non risultando che nessuna richiesta di riconoscimento dell'attenuante ex art. 62 n.1) cod. pen. sia mai stata formulata dall'odierno ricorrente. Invero sulla scorta del principio generale affermato dalle Sezioni Unite deve ribadirsi che «la peculiarità della deroga prevista dall'art. 597, comma 5, cod. proc. peri. al principio devolutivo enunciato dal comma 1 dello stesso articolo risiede proprio nella sua eccezionalità che si coniuga con la discrezionalità del giudice nell'ordinare í benefici previsti dagli artt.163, 164 e 175 cod. pen. e con lo scrutinio di merito postulato dal riconoscimento di nuove circostanze attenuanti - comuni, generiche, ad effetto speciale - con eventuale giudizio di comparazione» e non, come in altre ipotesi, imposte dal rilievo ordinannentale e inderogabile delle norme da osservare, cli talchè il mancato esercizio (con esito positivo o negativo) del potere dovere del giudice di appello di applicare di ufficio i benefici di legge, non accompagnato da alcuna motivazione che renda ragione di tale "non decisione", non può costituire motivo di ricorso per cassazione per violazione di legge o difetto di motivazione, se l'effettivo espletamento del medesimo potere-dovere non sia stato sollecitato da una delle parti (Sez. U. n. 22533 del 25/10/2018, Salerno, Rv. 275376). Il ricorso deve in conclusione essere dichiarata inammissibile, seguendo a tale esito l'onere delle spese del procedimento, nonché quello del versamento, ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, in favore della Cassa delle amm