Cassazione n. 06668/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.3466/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elett.te domiciliato in TRAPANI, [OSCURATO:PERSONA] N. 9, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), che lo rappresenta e difende per procura in calce al ricorso, -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N. 25, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura in calce al controricorso, -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di PALERMOn.1501/2020depositata il 10 . 10 . 2020 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 5.3.2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1) Con ricorso del [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA], iscritto all'albo dei periti industriali e titolare di uno studio di consulenza, chiedeva al Tribunale di Trapani l'emissione di decreto ingiuntivo per €20.118,00 oltre IVA a carico di [OSCURATO:PERSONA] sostenendo di avere svolto per diversi anni attività di consulenza aziendale, tenuta dei registri contabili ed elaborazione dati a fini aziendali fiscali (registrazione dei documenti contabili consegnati, elaborazione dati, predisposizione di riepiloghi, dichiarazioni fiscali e quanto previsto dalle norme vigenti) a favore della ditta individuale di [OSCURATO:PERSONA], con sede in Valderice (TP), via [OSCURATO:PERSONA] 63. Asseriva il Mazzara che dal 31.12.1976 aveva svolto l'attività per incarico verbale e che poi il 2.1.2006 il [OSCURATO:PERSONA] gli aveva conferito un incarico scritto, che prevedeva un compenso mensile di €200,00, oltre al rimborso delle spese sostenute, confermando alle medesime condizioni il precedente incarico verbale; che a fronte di un credito complessivo maturato di €33.418,00 oltre IVA, aveva ricevuto acconti per € 13.300,00, che aveva imputato quanto ad € 8.128,00 a rimborso spese e quanto ad €5.172,00 ad acconto sui compensi maturati di € 24.000,00 oltre IVA, acconto da imputare alle prestazioni più risalenti ex art. 1193 comma 2° cod. civ.. 2) Con decreto ingiuntivo n. 384/2012 il Tribunale di Trapani accoglieva il ricorso, ed il [OSCURATO:PERSONA] proponeva opposizione, sostenendo che il contratto era nullo per la natura professionale delle prestazioni, che potevano essere svolte solo da professionisti abilitati ed iscritti agli albi dei consulenti del lavoro e dei dottori commercialisti, che aveva sempre pagato i corrispettivi in contanti, che i crediti maturati dal Mazzara prima del conferimento di incarico del 2.1.2006 erano estinti per prescrizione presuntiva ex art. 2956 cod. civ., eccepita in via subordinata, che la somma che il Mazzara aveva confessato di avere ricevuto di €13.300,00, andava imputata a spese solo per € 3.700,00, in quanto a tanto ammontavano le spese che il Mazzara diceva di avere sostenuto, avendo l'opponente versato per compensi pattuiti € 200,00 mensili dal gennaio 2006 al dicembre 2009 per complessivi € 9.600,00, sicché per tale periodo il professionista aveva ricevuto tutte le sue spettanze, e che in ragione della nullità del contratto, la controparte andava condannata in via riconvenzionale a restituirgli la somma di € 13.300,00, indebitamente percepita, in aggiunta alla revoca del decreto ingiuntivo opposto ed al rigetto delle avverse pretese. 3) Nella resistenza del Mazzara, il Tribunale di Trapani, con la sentenza n. 980 del 14.10.2015, sul presupposto che tutti gli adempimenti di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori potevano essere assunti solo dagli iscritti all'albo dei consulenti del lavoro in base alla L. 11.1.1979 n. 12, e che le attività di tenuta e redazione dei libri contabili fiscali e di lavoro e di elaborazione delle dichiarazioni fiscali erano riservate in base ai decreti presidenziali n. 1067 e 1068 del 1953 ai dottori commercialisti e ragionieri iscritti in appositi albi, e quindi in base al D. Lgs. n. 139/2005 agli iscritti alla sezione B dell'albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, e che quindi il contratto tra le parti era affetto da nullità assoluta perché il Mazzara non era iscritto a tali albi, accoglieva l'opposizione, revocando il decreto ingiuntivo opposto, e da un lato affermava che il Mazzara non aveva alcun diritto al pagamento della retribuzione, e dall'altro in parziale accoglimento della riconvenzionale, respinta quanto alle spese rimborsate, lo condannava a restituire al [OSCURATO:PERSONA] quanto percepito solo a titolo di compensi (€ 5.172,00) oltre interessi come per legge, condannandolo al pagamento delle spese di lite. 4) Appellata la sentenza di primo grado dal Mazzara, che in particolare sosteneva che aveva svolto con la sua impresa di servizi attività di consulenza aziendale (predisposizione dei modelli 770 e dichiarazioni fiscali inerenti ai sostituti d'imposta), e non prestazioni riservate ai consulenti del lavoro, o ai commercialisti, che la prescrizione presuntiva non era applicabile ai servizi prestati attraverso studi di consulenza, che l'importo di € 13.300,00 gli era stato corrisposto per l'intero periodo dal 2000 al 2009, e che gravava sul [OSCURATO:PERSONA] l'onere della prova dei pagamenti e della loro imputazione, chiedendo quindi la conferma del decreto ingiuntivo opposto ed il rigetto della riconvenzionale avversaria, con condanna del [OSCURATO:PERSONA] a restituirgli quanto ricevuto in esecuzione della sentenza impugnata, la Corte d'Appello di Palermo, nella resistenza del [OSCURATO:PERSONA], che ribadiva l'eccezione di prescrizione presuntiva per il periodo anteriore al conferimento dell'incarico formale, con la sentenza n. 501/2020 dell'11.9/[OSCURATO:DATA_NASCITA], in riforma della sentenza di primo grado, accoglieva totalmente l'appello, rigettando l'opposizione a decreto ingiuntivo del [OSCURATO:PERSONA] e condannandolo alle spese del doppio grado. 5) La Corte d'Appello riteneva che anche se nell'incarico formale accanto alla “consulenza aziendale, fiscale, tributaria, tenuta registri contabili della ditta del conferente” era prevista anche la “tenuta libri paga e matricola e adempimenti relativi al personale dipendente”, ciò non dimostrava che il Mazzara avesse svolto effettivamente attività di consulente del lavoro, in quanto le prestazioni realmente svolte dal Mazzara per la ditta del [OSCURATO:PERSONA] (consulenza aziendale, tenuta registri contabili ed elaborazione dati ai fini aziendali e fiscali con registrazione dei documenti contabili, predisposizione dei riepiloghi e dichiarazioni fiscali) emergenti dalle testimonianze acquisite (testi Agosta e Mazzara) e non contestate sotto il profilo contenutistico dal [OSCURATO:PERSONA] stesso, non potevano considerarsi attività riservate ai consulenti del lavoro, o ai dottori commercialisti ed esperti contabili, rientrando nelle previsioni delle lettere a), b) ed in parte c) della sezione B dell'albo degli esperti contabili istituito col D.Lgs. n. 139/2005, richiamando il recente orientamento della Suprema Corte che considerava la tenuta delle scritture contabili dell'impresa, la redazione dei modelli IVA, o della dichiarazione dei redditi e similari, come attività non riservate per le quali valeva il principio della libertà di lavoro autonomo e di libertà d'impresa di servizi, con conseguente diritto di chi aveva svolto l'attività alla retribuzione (Cass. 28.3.2019 n. 8683; Cass.28.5.2018 n. 13342, in linea con Cass. sez. un. 23.3.2012 n.11545 in tema di esercizio abusivo della professione). A supporto della sua motivazione la Corte d'Appello evidenziava che il Mazzara aveva dimostrato di essere iscritto alla Camera di Commercio di Trapani quale imprenditore autorizzato all'espletamento di varie attività di consulenza e servizi, e di essere stato ripetutamente autorizzato dall'Agenzia delle Entrate ad accedere ai servizi telematici per l'adempimento delle varie attività di rito con qualifica di intermediario nei rapporti tra il contribuente e l'agenzia stessa, sottolineando che il [OSCURATO:PERSONA] aveva eccepito la nullità del contratto in assenza di inadempimenti solo a seguito dell'interruzione del rapporto professionale, che si protraeva dal lontano 1976. La Corte infine riteneva assorbiti i restanti motivi di doglianza sul merito della decisione. 6) Avverso tale sentenza, notificatagli il 30.11.2020, ha proposto ricorso alla Suprema Corte, notificato al Mazzara il 15.1.2021, [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a due motivi, e resiste il Mazzara con controricorso notificato il 22.2.2021. Il solo [OSCURATO:PERSONA] ha depositato memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 7) Col primo motivo il ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n.3) c.p.c. la violazione o falsa applicazione dell'art.112 c.p.c. per avere la Corte d'Appello di Palermo omesso di pronunciarsi sull'eccezione di prescrizione presuntiva triennale dei compensi maturati prima del conferimento formale dell'incarico al Mazzara del [OSCURATO:DATA_NASCITA], che egli aveva riproposto in via subordinata alla richiesta principale di rigetto dell'impugnazione nel giudizio di appello. La doglianza, basata sulla violazione dell'art. 112 c.p.c., nonostante il richiamo erroneo all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., è in realtà attinente ad un error in procedendo e non in iudicando, e deve ritenersi fondata. Non è vero che la sentenza impugnata abbia totalmente omesso di pronunciarsi sull'eccezione di prescrizione presuntiva riproposta in via subordinata dal [OSCURATO:PERSONA] nel costituirsi nel giudizio di appello, in quanto dopo avere escluso con ampia motivazione che le prestazioni concretamente eseguite dal Mazzara rientrassero tra quelle riservate ai soli soggetti iscritti ad appositi albi, o provvisti di specifica abilitazione professionale, alla prima riga di pagina 11 ha indicato che “Rimangono assorbiti i restanti motivi di doglianza sul merito della decisione”, ed è poi pervenuta all'integrale rigetto dell'opposizione a decreto ingiuntivo del Tribunale di Trapani. Questa Corte ha affermato (Cass. ord. 12.11.2018 n. 28995; Cass.13.9.2019 n. 22950; Cass. 28663/2013; Cass. 7663/2012) che "la figura dell'assorbimento in senso proprio ricorre quando la decisione sulla domanda assorbita diviene superflua, per sopravvenuto difetto di interesse della parte, la quale con la pronuncia sulla domanda assorbente ha conseguito la tutela richiesta nel modo più pieno, mentre è in senso improprio quando la decisione assorbente esclude la necessità o la possibilità di provvedere sulle altre questioni, ovvero comporta un implicito rigetto di altre domande", con la conseguente conclusione che "l'assorbimento non comporta un'omissione di pronuncia (se non in senso formale), in quanto, in realtà, la decisione assorbente permette di ravvisare la decisione implicita (di rigetto oppure di accoglimento) anche sulle questioni assorbite, la cui motivazione è proprio quella dell'assorbimento, per cui, ove si escluda, rispetto ad una certa questione proposta, la correttezza della valutazione di assorbimento, avendo questa costituito l'unica motivazione della decisione assunta, ne risulta il vizio di motivazione del tutto omessa". E' di tutta evidenza che, nella specie , non si è trattato di un assorbimento in senso proprio, in quanto dalla decisione espressa adottata sul fatto che le prestazioni eseguite dal Mazzara a favore del [OSCURATO:PERSONA] non erano riservate agli iscritti ad appositi albi dei consulenti del lavoro, o dei dottori commercialisti ed esperti contabili, con conseguente validità del contratto di consulenza da essi concluso e maturazione del diritto del professionista al compenso, non derivava certo il venir meno dell'interesse del [OSCURATO:PERSONA] ad una pronuncia sulla sollevata eccezione di prescrizione presuntiva triennale dei compensi maturati a favore del Mazzara prima del conferimento formale dell'incarico del [OSCURATO:DATA_NASCITA] per quelle prestazioni, che era stato invece superfluo esaminare per il giudice di primo grado perché aveva ritenuto viziato da nullità il suddetto contratto sul quale la pretesa creditoria del Mazzara era fondata; ma neppure si ètrattato di un assorbimento improprio, in quanto la motivata decisione adottata non escludeva la necessità, o la possibilità di decidere l'eccezione di prescrizione presuntiva del [OSCURATO:PERSONA], per cui l'assorbimento si è tradotto , in sostanza , in una decisione implicita di rigetto dell'eccezione di prescrizione presuntiva del tutto priva di motivazione ed illogica. Occorre quindi tenere presente che per giurisprudenza consolidata della Suprema Corte vi è solo un caso in cui la pronuncia esplicita o implicita di assorbimento si risolve in un'omessa pronuncia, ed è appunto quello, verificatosi nel caso di specie, in cui è stato operato un illogico assorbimento di un motivo di appello attinente ad una domanda, o ad un'eccezione, che invece è decisivo per la soluzione della vertenza, senza fornirne alcuna motivazione, risultando in questo caso censurabile la violazione dell'art. 112 c.p.c. (vedi in tal senso Cass. 21.9.2022 n. 27598; Cass. 4.12.2020 n. 27814; Cass.21.10.2020 n. 22899; Cass. 19.6.2020 n. 12006; Cass. 30.4.2019 n. 11459), per cui il giudice di rinvio dovrà pronunciarsi sull'eccezione di prescrizione presuntiva riproposta dal [OSCURATO:PERSONA], che la sentenza impugnata ha in modo del tutto illogico dichiarato assorbita. 8) Col secondo motivo il ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c., l'omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti, individuato nella circostanza che la Corte d'Appello non abbia considerato la questione dell'imputazione del pagamento fatto dal [OSCURATO:PERSONA] al Mazzara di €13.300,00, che era stata diversamente effettuata dalle parti, in quanto il Mazzara aveva imputato tale somma per € 8.128,00 al rimborso delle spese e per € 5.172,00 al pagamento di un acconto sui compensi riferendolo, in base all'art. 1193 comma 2° cod. civ., ai crediti più risalenti nel tempo, mentre il [OSCURATO:PERSONA] aveva imputato tale somma per € 9.600,00 al pagamento dei compensi per il periodo di vigenza dell'incarico formale da gennaio 2006 al 31.12.2009, e per soli € 3.700,00 al rimborso delle spese e dalla diversa imputazione sarebbe derivata una decisione diversa sulla fondatezza, o meno del credito azionato dal Mazzara in fase monitoria. Il secondo motivo è inammissibile, in quanto l'imputazione della somma versata dal [OSCURATO:PERSONA] al Mazzara di complessivi €13.300,00 non è un fatto storico decisivo, ma un'operazione giuridica che va compiuta da parte del debitore ex art. 1193 comma 1° cod. civ. al momento del pagamento mediante specifica dichiarazione del credito al quale il versamento si riferisce, e che in difetto va compiuta dal giudice secondo le regole dettate dall'art. 1193 comma 2° cod. civ., per cui manca uno degli elementi indispensabili per lamentare il vizio dell'art. 360 comma primo n. 5) c.p.c., mentre non risulta lamentata alcuna violazione di legge ex art. 360 comma primo n. 3) c.p.c. rispetto ai criteri normativi che regolano l'imputazione. L'omesso esame denunziabile in sede di legittimità, infatti, deve riguardare un fatto storico considerato nella sua oggettiva esistenza, "... dovendosi intendere per "fatto" non una "questione" o un "punto" della sentenza, ma un fatto vero e proprio e, quindi, un fatto principale, ex art. 2697 c.c., (cioè un fatto costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo) od anche un fatto secondario (cioè un fatto dedotto in funzione di prova di un fatto principale), purché controverso e decisivo " (Cass. 8.9.2016 n.17761; Cass. ord. 5.2.2011 n. 2805). Non sono quindi "fatti" nel senso indicato dall'art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, né le singole questioni decise dal giudice di merito, né i singoli elementi di un accadimento complesso, comunque apprezzato, né le mere ipotesi alternative. In relazione al primo motivo accolto, la sentenza impugnata va quindi cassata, con rinvio alla Corte d'Appello di Palermo in diversa composizione, che provvederà anche per le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte di Cassazione accoglie il primo motivo di ricorso