Cassazione n. 28295/2021

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 12413-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma via Attilio /f/ Regolo n.12/D presso lo studio dell'avv.to [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso dall'avv.to [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.440, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 478/2015 della CORTE D'APPELLO di CATANZARO, depositata il 08/04/2015; Ric. 2016 n. 12413 sez. S2 - ud. 19/05/2021 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/05/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Paola, sezione distaccata di Scalea, con sentenza del 28 novembre 2007 dichiarava la risoluzione del contratto preliminare del 19 maggio 1992 avente ad oggetto l'immobile sito in [OSCURATO:PERSONA], Parco dei Principi, fabbricato 8, piano T, interno 2, per inadempimento di [OSCURATO:PERSONA], promissario acquirente, ordinandogli il rilascio dell'immobile in favore di [OSCURATO:PERSONA], promittente venditrice, condannandolo al versamento della penale contrattualmente prevista nella misura di euro 8056,72 e sancendo il diritto della [OSCURATO:PERSONA] a trattenere a tale titolo la somma di euro 7746,85 versata dal promissario acquirente, nonché condannando [OSCURATO:PERSONA] al pagamento della somma mensile di euro 135 per l'occupazione senza titolo dell'immobile dal 5 settembre 2003 fino al rilascio. 2. [OSCURATO:PERSONA] proponeva appello tardivo ai sensi dell'articolo 327, comma 2, c.p.c. avverso detta sentenza. [OSCURATO:PERSONA] chiedeva di dichiarare la nullità della citazione introduttiva derivante dalla violazione del termine minimo per comparire, la nullità degli atti successivi e della sentenza di primo grado, il rigetto della domanda di risoluzione del contratto preliminare di vendita proposta dalla [OSCURATO:PERSONA], avendo interamente versato il corrispettivo pattuito mediante rilascio di effetti cambiari. Inoltre, chiedeva di accogliere la sua domanda riconvenzionale di trasferimento dell'immobile, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 2932 c.c., sul presupposto che la mancata stipula del definitivo fosse imputabile solo alla società venditrice. Ric. 2016 n.12413 sez.S2- ud.19/05/2021 2.1 Si costituiva in giudizio la società [OSCURATO:PERSONA] ed eccepiva la tardività dell'appello e la mancanza dei presupposti per l'appbenkilità dutrurtiLu! R??; el2" 3. La Corte d'Appell0 ritenev3 di dover esaminare_ con Orldrítà l'eccezione pregiudiziale di inammissibilità dell'appello tardivo sollevata dalla parte appellata Sa rin immobiliare. Il giudice del gravame evidenziava che l'Esposito era stato citato innanzi al Tribunale per l'udienza del 14 febbraio 2006 con atto di citazione ricevuto da familiare convivente in data 29 dicembre 2005. La nullità della citazione era dovuta solo all'inosservanza del termine minimo per comparire di 60 giorni sancita dall'articolo 164 c.p.c. Il Tribunale non aveva disposto, nonostante la mancata comparizione del convenuto, la rinnovazione della notifica della citazione nel rispetto dei termini di comparizione e aveva dichiarato la contumacia dell'Esposito sulla base della produzione documentale dell'attrice, pronunciando in senso a lui sfavorevole. La sentenza non era stata notificata dalla Sarin, ai fini della decorrenza del termine breve per l'impugnazione. La medesima sentenza era stata notificata in formula esecutiva in data 29 giugno 2009 unitamente al precetto a fini esecutivi ed era stata impugnata dall'Esposito, ai sensi dell'articolo 327, comma 2, c.p.c. con atto consegnato all'ufficiale giudiziario in data 3 agosto 2009 modificato in pari data alla Sarin immobiliare. Tutto ciò premesso doveva darsi atto che tra le parti non era in contestazione la nullità della citazione per violazione del termine per comparire degli atti conseguenti quanto piuttosto la tempestività e ammissibilità dell'appello ex articolo 327, comma 2, c.p.c. 3.1 Secondo la Corte d'Appello di Catanzaro, ai sensi dell'articolo 327, comma 2, c.p.c., il termine annuale di decadenza dall'impugnazione era derogato nella sola ipotesi in cui la parte Ric. 2016 n.12413 sez. 52 - ud.19/05/2021 contumace non avesse avuto effettiva conoscenza del processo. In altri termini, ai fini dell'applicabilità della deroga al meccanismo acceleratorio del termine generale di impugnazione, non rilevava la nullità della citazione o della notificazione in sé considerate, ma la mancata conoscenza del processo derivante da tale nullità. In tal senso, la giurisprudenza di legittimità, pronunciandosi sul riparto dell'onere probatorio ai fini dell'applicabilità della suddetta norma aveva rimarcato che, ai fini dell'applicabilità articolo 327, comma 2, c.p.c., non bastava il requisito oggettivo della nullità della citazione o della sua notificazione ma occorreva anche il requisito soggettivo e cioè la mancata conoscenza del processo. Ciò premesso, nel caso in esame il presupposto soggettivo per l'applicabilità del secondo comma dell'art. 327 c.p.c. non era sussistente poiché l'Esposito aveva avuto conoscenza certa del processo, avendo ricevuto il 29 dicembre 2005 la notifica della citazione. In altri termini, la nullità della citazione per violazione del termine per comparire aveva comportato la violazione del diritto di difesa emendabile in appello, ove tempestivo, mediante un nuovo esame del merito delle domande formulate in primo grado, ma non aveva inciso in alcun modo sulla conoscenza del processo instaurato in Tribunale nei suoi confronti. L'appello doveva quindi dichiararsi tardivo perché proposto oltre il termine annuale di cui all'articolo 327, comma 1, c.p.c. 4. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione avverso la suddetta sentenza sulla base di tre motivi. 5. Sarin immobiliare Srl ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione dell'articolo 327, comma 2, c.p.c., primo comma, lett. b), c.p.c. Ric. 2016 n. 12413 sez. 52 - ud. 19/05/2021 La censura attiene alla declaratoria di tardività dell'appello del ricorrente avverso la sentenza di primo grado nonostante la sua contumacia fondata sul presupposto della conoscibilità o conoscenza del processo. Secondo il ricorrente l'esistenza del presupposto soggettivo di conoscenza del processo non si risolve in una prova diabolica di tale conoscenza ma solo nella prova di circostanze di fatto positive dalle quali si possa desumere il difetto di anteriore conoscenza del processo. L'impugnazione non può essere agganciata ad una data fissa quale la pubblicazione della sentenza, quando la parte contumace dimostri di non aver avuto conoscenza del processo. La sentenza è stata notificata in forma esecutiva ex articolo 479 c.p.c. alla parte personalmente perché contumace e il termine breve per impugnare e far valere la nullità conseguente al vizio di notifica della citazione decorrere da tale momento, rendendo del tutto irrilevante il decorso di un anno dalla pubblicazione. La valida notificazione della sentenza intervenuta successivamente al decorso dell'anno dalla pubblicazione, anche se effettuata al contumace involontario, sarebbe comunque idonea a far decorrere il termine breve per proporre impugnazione. Nel caso di specie, la sentenza è stata notificata in forma esecutiva unitamente al precetto in data 21 luglio 2009 e a brevissima distanza è stato proposto appello da parte dell'Esposito. Tale appello, pertanto, non dovrebbe ritenersi tardivo altrimenti perderebbe rilievo la contumacia involontaria, non avendo l'Esposito mai ricevuto la notifica dell'atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado nelle forme e nei termini previsti dalla legge. Egli, dunque, non ha avuto conoscenza del processo ed è rimasto estraneo ad esso. Peraltro, la notifica a persona senza collegamento col destinatario dovrebbe ritenersi inesistente e non nulla. Anche la presunzione di conoscenza dell'atto quando consegnato al familiare convivente non opererebbe quando la Ric. 2016 n. 12413 sez. S2 - ud. 19/05/2021 persona convivente non sia identificabile a causa della mancata indicazione del nominativo, del rapporto con il destinatario o dell'eleggibilità della sua firma. 2.1 I primi due motivi, che stante la loro evidente connessione possono essere trattati congiuntamente, sono infondati. La sentenza della Corte d'Appello è conforme alla giurisprudenza di legittimità che, con orientamento del tutto consolidato, ha affermato il seguente principio di diritto: «Il contumace, per evitare la decadenza dall'impugnazione per decorso del termine ex art. 327 c.p.c., deve dimostrare la sussistenza, oltre che del presupposto oggettivo della nullità della notificazione, di quello soggettivo della mancata conoscenza del processo a causa di detta nullità, senza che rilevi la conoscenza legale dello stesso, essendo sufficiente quella di fatto» (ex plurimis Sez. 3, Sent. n. 532 del 2020). Peraltro, quando - come nel caso in esame - il contumace eccepisca l'invalidità della notifica della sua citazione a giudizio occorre distinguere le ipotesi di inesistenza della notifica da quelle di nullità. Si è detto, infatti, che per stabilire se sia ammissibile una impugnazione tardivamente proposta, sul presupposto che l'impugnante non abbia avuto conoscenza del processo a causa di un vizio della notificazione dell'atto introduttivo, occorre distinguere due ipotesi: «se la notificazione è inesistente, la mancata conoscenza della pendenza della lite da parte del destinatario si presume iuris tantum, ed è onere dell'altra parte dimostrare che l'impugnante ha avuto comunque contezza del processo; se invece la notificazione è nulla, si presume iuris tantum la conoscenza della pendenza del processo da parte dell'impugnante, e dovrà essere quest'ultimo a provare che la nullità gli ha impedito la materiale conoscenza dell'atto» (Sez. 3, Sent. n. 18243 del 2008). Ric. 2016 n. 12413 sez. S2 - ud. 19/05/2021 Il medesimo contumace ha, quindi, l'onere di dimostrare l'esistenza di circostanze di fatto positive dalle quali si possa desumere il difetto di anteriore conoscenza o la presa di conoscenza del processo in una certa data e tale prova può essere fornita anche mediante presunzioni, senza che, però, possa delinearsi, come effetto della presunzione semplice di mancata conoscenza del processo, l'inversione dell'onere della prova nei confronti di chi eccepisce la decadenza dall'impugnazione (Sez. 2, Sent. n. 8 del 2019). Nella specie, non solo il ricorrente non ha fornito alcuna prova della sua mancata conoscenza del processo ma dalla sua stessa eccezione di nullità della citazione per l'inosservanza del termine minimo per comparire di 60 giorni sancito dall'articolo 164 c.p.c. si desume la conoscenza della pendenza del processo. In tal caso, pertanto, non può trovare applicazione l'art. 327, secondo comma, c.p.c. che consente al contumace soccombente l'impugnazione della sentenza anche dopo la scadenza del termine annuale dalla sua pubblicazione, mancando il presupposto soggettivo, rappresentato dalla mancata conoscenza del processo a causa della nullità della notificazione dell'atto introduttivo. L'eccezione circa la mancata identificazione della persona che ha ricevuto il 29 dicembre 2005 la notificazione della citazione, qualificata nella relata come "familiare convivente", è del tutto nuova, non risultando nei motivi di appello. In ogni caso costituisce orientamento consolidato di questa Corte quello secondo il quale: «In tema di notificazione a mezzo del servizio postale, eseguita mediante consegna dell'atto a persona di famiglia che conviva, anche temporaneamente, con il destinatario, il rapporto di convivenza, almeno temporanea, può essere presunto sulla base del fatto che il familiare si sia trovato nell'abitazione del destinatario ed abbia preso in consegna l'atto da notificare, onde non è sufficiente, per affermare Ric. 2016 n. 12413 sez. 52 - ud. 19/05/2021 la nullità della notifica, neppure la mancata indicazione della qualità di convivente sull'avviso di ricevimento della raccomandata, mentre ogni indagine circa l'identificazione del luogo in cui è stata eseguita la notificazione resta assorbita dall'anzidetta presunzione di convivenza, la quale può essere superata soltanto dalla prova, posta a carico del destinatario della notifica, dell'insussistenza del rapporto di convivenza con il familiare consegnatario dell'atto» (Sez. 5, Sent. n. 15973 del 2014; Sez. 1, Sent. n. 24852 del 2006). 2. Il secondo motivo di ricorso è così rubricato: «violazione e falsa applicazione degli articoli 163 e 164 c.p.c. nonché dell'articolo 354 c.p.c. in relazione all'art. 360, lettera a) nonché omessa, insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia». Il ricorrente si duole del fatto che la corte territoriale non ha ritenuto la nullità della citazione per violazione del termine a comparire rinnovando il giudizio di merito. Secondo il ricorrente la Corte d'Appello doveva dichiarare la nullità della sentenza di primo grado , revocare la dichiarazione di contumacia e disporre la rinnovazione della notifica dell'atto introduttivo per passare successivamente all'istruttoria della causa. 3. Il terzo motivo di ricorso è così rubricato: violazione e falsa applicazione dell'articolo 354 c.p.c. nonché omessa ed insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia. Secondo il ricorrente non sarebbe stato specificato il percorso seguito dalla Corte d'Appello circa il mancato accoglimento delle sue richieste. 4. Il secondo e il terzo motivo di ricorso sono inammissibili in quanto entrambi presuppongono l'accoglimento del primo motivo. Il rigetto della censura circa l'erronea declaratoria di inammissibilità dell'appello per tardività rende, infatti, inammissibili le censure sulla Ric. 2016 n.12413 sez. 52 - ud. 19/05/2021 violazione degli articoli 163 e 164 e 354 c.p.c. da parte della Corte d'Appello di Catanzaro. 5. Il ricorso è rigettato. 6. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. 7. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente fplrindi:Lztks di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale a norma dell'art. 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in euro 4100 più 200. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore . importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ri