Cassazione n. 36063/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28525/2021R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], tutti rappresentati e difes i dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso il suo studio, sito in Roma, via C. Rondani, 4 -ricorrenti - contro [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore, quale mandataria della Fino 2 S ecuritisation s.r.l., rappresentata e difesadall’avv. [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto presso il suo studio in Parma, via [OSCURATO:PERSONA],1 -controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Bolognan. 2279/2021, del 6 luglio 2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24 novembre 2023dal [OSCURATO:PERSONA]; Oggetto:contratti bancari [OSCURATO:PERSONA]: - [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] propongono ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello di Bologna del 6 luglio 2021 , di reiezione dell’appello per la riforma della sentenza del Tribunale di Parmache, pronunciandosi sulla loro opposizione al decreto ingiuntivo con cui era stato intimato loro di pagare in favore della [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]la somma di euro 7 99.841,62 , oltre interessi, quale saldo di un conto corrente e in esecuzione di un mutuo chirografario accesi dalla [OSCURATO:SOCIETA]. , aveva revocato il decreto ingiuntivo opposto e condannato essi ricorrenti, quali fideiussori della società debitrice, al pagamento della somma di euro 6 98.224,5 0 , oltre interessi, in favore della [OSCURATO:SOCIETA]., subentrata nel rapporto alla banca ingiungente; -il giudice di appello ha disatteso il gravame evidenziando che la banca aveva offerto idonea dimostrazione del mancato pagamento dei crediti ceduti in suo favore e che correttamente il giudice di primo grado aveva provveduto alla esclusione delle commissioni di massimo scoperto indebitamente applicate dal saldo del conto corrente azionato; -il ricorso è affidato a quattro motivi; - resiste con controricorso la [OSCURATO:SOCIETA]., quale mandataria della [OSCURATO:SOCIETA]. nelle more subentrata nel rapporto controverso; -i ricorrenti e la controricorrente depositano memoria ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ.; [OSCURATO:PERSONA]: - con il primo motivo i r icorrent i denuncia no la violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116 e198 cod. proc. civ. e 2727 e ss. c od . civ., per aver la sentenza impugnata ritenuto che la banca avesse offerto prova del mancato pagamento da parte dei debitori ceduti dei crediti oggetto della cessione salvo buon fine dei crediti;-contestano, in particolare, la rilevanza, in chiave probatoria, attribuita dalla Corte di appello alle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, svoltasi senza prendere visione di tutta la documentazione bancaria pertinente, i cui esiti erano smentiti dalle dichiarazioni testimoniali acquisite sul punto; -il motivo è inammissibile; -la doglianza si risolve, nella sostanza, in una critica della valutazione degli elementi probatori effettuata dal giudice di merito che, mirando a una rivalutazione dei fatti storici da questi accertati, non può essere oggetto di sindacato in questa sede per violazione di legge (cfr. Cass., Sez. Un., 27 dicembre 2017, n. 34476); - deve aggiungersi che eventuali nullità nello svolgimento delle operazioni consulenzialirelative alla scelta dei documenti da acquisire – peraltro, non espressamente e specificamente articolate – ha nno carattere relativo e, dunque, va nno eccepit e dalla parte nella prima difesa o istanza successiva all'atto viziato o alla notizia di esso (cfr. Cass., Sez. Un., 1° febbraio 2022, n. 3086), per cui, in difetto di allegazione dell’avvenuta proposizione di una siffatta eccezione, tali vizi risulterebberoessere sanati; - con il secondo motivo i ricorrenti deducono la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per omessa pronuncia e motivazione apparente sul motivo di gravame vertente sul mancato riconoscimento deldanno da mancato utilizzo del danaro, eccepito in compensazione; -il motivo è fondato; -nella narrativa del ricorso viene riferito che «a fronte del rigetto della domanda risarcitoria (rectius eccezione riconvenzionale risarcitoria) per mancato utilizzo del denaro, sollevata in atto di opposizione a decreto ingiuntivo, gli appellanti censuravano l’evidente infondatezza di tale statuizione, pacificamente essendo ammessa dalla Giurisprudenza la risarcibilità di tale voce di danno; liquidabile anche mediante criteri equitativi giacché tale somma è volta a ristorare il danneggiato, in ordine al mancato sviluppo del fatturato di impresa nonché dei conseguenti utili societari che ne avrebbe conseguito»(pag. 14); -l’esame della sentenza impugnata con ferma l’assunto dei ricorrenti in ordine all’avvenuta proposizione di un motivo di appello vertente sul mancato riconoscimento del danno risentito da [OSCURATO:SOCIETA]. in bonis per il mancato utilizzo relativamente alle poste indebitamente annotate nel conto corrente; -pur riportando tale motivo la Corte di appello omette ogni valutazione sul punto, incorrendo nel denunciato error in procedendo; - con il terzo motivo i ricorrenti si dolgono della violazione e falsa applicazione degli artt. 1346e 1418, secondo comma, cod. civ. e 116 e 198 cod. proc. civ., nonché della motivazione apparente, nella parte in cui il giudice di appello ha ritenuto che il saldo del conto corrente era stato rideterminato previa esclusione delle annotazioni passive relative all’applicazione delle commissioni di massimo scoperto, osservando che il saldo così accertato dai giudici di merito non scontava l’espunzione di tali addebiti, ma solo dell’importo indebitamente annotato per interessi anatocistici; -il motivo è inammissibile; -si rammenta che il vizio di violazione o falsa applicazione di legge non può che essere formulato se non assumendo l'accertamento di fatto, così come operato dal giudice del merito, in guisa di termine obbligato, indefettibile e non modificabile del sillogismo tipico del paradigma dell'operazione giuridica di sussunzione, là dove, diversamente (ossia ponendo in discussione detto accertamento), si verrebbe a trasmodare nella revisione della quaestio facti e, dunque, ad esercitarsi poteri di cognizione esclusivamente riservati al giudice del merito (cfr. Cass. 13 marzo 2018, n. 6035; Cass., 23 settembre 2016, n. 18715); -il mancato rispetto dell’accertamento del giudice di merito sul punto – il quale ha espressamente esaminato la questione prospettata e ritenuto che il saldo rideterminato era il risultato anche dell’eliminazione delle annotazioni relative alle commissioni di massimo scoperto –osta, dunque, alla possibilità di esaminare tale doglianza; - con l’ultimo motivo i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116 e 210 cod. proc. civ., per aver la Corte di appello respinto la richiesta di esibizione documentale ex art. 210 c.p.c. nei confronti della Banca, avente a oggetto un conto «occulto» relativo alla regolazione delle operazioni intercorrenti tra la chiusura dei conti e l’esigibilità dei crediti ceduti, in ragione della natura esplorativa delmezzo istruttorio; -il motivo è inammissibile; -la Corte di appello ha riferito che nel corso del giudizio di primo grado era stato disposto un ordine di esibizione nei confronti della banca avente a oggetto«tutti i conti correnti di cui risulta l’esistenza tra le parti»cui era stata data ottemperanza e ha ritenuto che la sollecitata rinnovazione di tale ordine di esibizione presentava « natura evidentemente esplorativa ed è dunque inammissibile»; - ciò posto, si evidenzia che l’ ordine di esibizione costituisce uno strumento istruttorio residuale che può essere utilizzato soltanto in caso di impossibilità di acquisire la prova dei fatti con altri mezzi e non per supplire al mancato assolvimento dell'onere probatorio a carico dell'istante ed è espressione di una facoltà discrezionale rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito, il cui mancato esercizio non può, quindi, formare oggetto di ricorso per cassazione, per violazione di norma di diritto(così, Cass. 3 novembre 2021, n. 31251; Cass. 29 ottobre 2010, n. 22196; Cass. 23 febbraio 2010,n. 4375); -la sentenza impugnata va, pertanto, cassata con riferimento al motivo accolto e rinviata, anche per le spese, alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso e dichiara inammissibili i restanti; cassa la sentenza impugnata con riferimento al motivo accolto erinvia, anch