Cassazione n. 22585/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.5647/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] e Sig. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 5, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- e sul controricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA] (già [OSCURATO:PERSONA]) , elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 21, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) - ricorrente incidentale - avverso SENTENZA di CORTE D ’ APPELLO BRESCIA n. 23/2019 depositata il07/01/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.- [OSCURATO:PERSONA] , in sintesi e per quanto ancora interessa, conveniva in giudizio la [OSCURATO:PERSONA] e chiedeva di dichiarare illegittimi gli addebiti di interessi ultralegali anche anatocistici e le c.m.s. sul conto corrente n. 4477 presso il Banco di Napoli, poi [OSCURATO:PERSONA] di Brescia, divenuta [OSCURATO:PERSONA], sul quale riferiva essere addebitate le somme scontate dalla banca per operazioni di finanziamento all’importazione di merce, transitate sui conti di appoggio n. 56024 e n. 251; di dichiarare illegittimo l’addebito di £. 365118180 effettuato dalla [OSCURATO:PERSONA] di Brescia sul conto n. 4477 per insoluti derivanti dal portafoglio commerciale della Foffano, di dichiarare nulli per inosservanza della forma scritta i contratti inerenti alle suddette operazioni di finanziamento e illegittimi e non dovuti i relativi addebiti effettuati dal 1° novembre 1996 e, di conseguenza, di rideterminare il saldo finale dei conti n. 4477 e 56024 e condannare la banca convenuta al pagamento del dovuto. 2.-Faceva segu ito l’emissione su ricorso di [OSCURATO:PERSONA], opposto dalla [OSCURATO:PERSONA] e dei garanti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], di un decreto ingiuntivo relativo al saldo debitore del conto n. 4477 (importo di £. 1847755840 o £. 1862600181). 3.- Il Tribunale di Brescia giudicava infondata la domanda di nullità del contratto n. 4477, che qualificava come apertura di credito in conto corrente, per mancanza di sottoscrizione del Banco di Napoli; rideterminava in £. 1077989442, corrispondenti a € 556735,08, il saldo debitore della [OSCURATO:PERSONA] per insoluti relativi al portafoglio commerciale e la condannava al pagamento insieme ai garanti. 4.- In parziale accoglimento del gravame di quest’ultima e dei garanti, la Corte d’appello di Brescia, con sentenza del 7 gennaio 2019, ha ridotto la condanna a € 519160,13. 5.-Avverso la predetta sentenza la [OSCURATO:PERSONA] e i signori Foffano menzionati in epigrafe ha nno proposto ricorso per cassazione, sulla base di quattro motivi, resistiti da [OSCURATO:SOCIETA](già [OSCURATO:PERSONA]) con controricorso e ricorso incidentale con tre motivi alcuni dei quali condizionati, tutti resistiti dalla ricorrente principale con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.- Con il primo motivo i ricorrenti principali denunci ano falsa applicazione dell’art. 1832 c.c. circa la mancata contestazione degli estratti conto relativi all’addebito di £. 365118180 effettuato dalla banca in data 12 giugno 1998 con la causale “addebito giro da c/insoluti”; violazione dell’art. 2967 c.c. per inversione dell’onere della prova circa la debenza della predetta somma e violazione dell’art. 115 c.p.c. per avere il giudice d’appello posto a base della decisione una prova inesistente. In particolare, l’art 1832 c.c. non sarebbe applicabile, avendo gli appellanti sempre contestato la validità e l’efficacia del rapporto obbligatorio dal quale derivava l’addebito che si assume privo di giustificazione in titoli insoluti; la contraria affermazione della Corte d’appello sarebbe fondata su prove inesistenti avendo richiamato le risultanze della c.t.u. che però sarebbe pervenuta a conclusioni opposte. 1.1.-Il motivo è infondato e in parte inammissibile. La Corte territoriale ha osservato che l’estratto conto in cui è stato registrato l’addebito in questione è stato comunicato e non impugnato dalla Foffano nel termine decadenziale di cui all’art.1832 c.c., né contestato prima dell’introduzione del giudizio, con conseguente approvazione implicita delle operazioni ivi annotate; che inoltre gli addebiti registrati erano giustificati e legittimi sia perché confermati dal c.t.u. sia perché risultavano in un elenco di “titoli insoluti” comunicato da Bipop il 1 luglio 1998, a seguito del mancato pagamento di forniture di merci da parte di clienti della Foffano, i cui importi la banca aveva anticipato nell’ambito di operazioni di “sconto di effetti salvo buon fine”. La prima ratio decidendi è stata infondatamente censurata, essendo conforme al principio secondo cui la mancata contestazione dell’estratto conto e la connessa implicita approvazione delle operazioni in esso annotate riguardano gli accrediti e gli addebiti considerati nella loro realtà effettuale, nonché la verità contabile, storica e di fatto delle operazioni annotate, anche con riferimento alle causali di determinateannotazioni di debito, ma non impediscono la formulazione di censure concernenti la validità ed efficacia dei rapporti obbligatori sottostanti né l’impugnazione per errori, omissioni e duplicazioni di carattere formale, ai sensi del secondo comma dell’art. 1832 c.c. (ex plurimis, Cass. n. 30000/2018, n. 3574/2011). Inammissibile è la censura della seconda autosufficiente ratio con la quale la Corte ha accertato in fatto che le annotate registrazioni a debito erano giustificate e legittime, sulla base di apprezzamenti di fatto incensurabili in questa sede. I parametri normativi di cui agli artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c. sono vanamente richiamati nella rubrica del motivo: essi si riferiscono alle ben diverse ipotesi, non riscontrabili nella specie, in cui il giudice abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella su cui esso avrebbe dovuto gravare o abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, non quando il medesimo, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività consentita dall’art. 116 c.p.c. (cfr. Cass. n. 26769/2018). 2.- Il secondo motivo denuncia violazione degli artt. 164 e 115 c.p.c., in ordine agli addebiti identificati sul c/c 4477 a titolo di “estinzione finanziamenti import” e “interessi anticipi divisa import” sulla base di contratti dichiarati nulli; vizio di extrapetizione e violazione dell’art. 112 c.p.c. relativamente alla ritenuta inammissibilità della c.t.u. disposta in primo grado; nullità della sentenza ex art. 132 c.p.c. per illogicità del suo contenuto. La Corte territoriale, pur riconoscendo la nullità delle operazioni di finanziamento all’importazione e di anticipazione su crediti per mancanza dei relativi contratti (“non… evidentemente sopperita dall’esistenza di un contratto di apertura di credito, finalizzato ad altro genere di operazioni”, v. sentenza, pag. 25), avrebbe contraddittoriamente affermato di non poter espungere i relativi addebiti dal c/c n. 4477 assumendo che la Foffano non avrebbe assolto all’onere di specificare gli addebiti in questione. 2.1.-Il motivo è infondato. La Corte ha affermato che: a) gli addebiti relativi ai finanziamenti per importazioni, seppure sforniti di contratto in forma scritta, non potevano essere espunti dal conto “non avendo [gli attori appellanti] specificato, tra le migliaia di operazioni passive registrate nel c/c 4477, quali sarebbero quelle riferibili [a tale titolo], non contenendo gli addebiti transitati sul predetto conto indicazioni idonee a permettere di verificarne la corrispondenza con le operazioni di finanziamento import-export”, trattandosi di lacuna nelle allegazioni di parte cui non poteva supplire il giudice ex officio; b) “in ogni caso non potrebbe accogliersi la richiesta degli appellanti di adottare l’ipotesi di calcolo alterativa V formulata dal c.t.u. sulla base delle obiezioni degli appellanti, in quanto fondata sull’azzeramento dal c/c 4477 dei finanziamenti concessi dalla Banca per importazioni”. La prima ratio decidendi (sub a) esprime una valutazione di merito incensurata con sufficiente specificità, senza trascrivere le parti del richiamato documento (n. 15) allegato alla citazione introduttiva da cui risulterebbero i singoli addebiti con le relative causali. La seconda ratio (sub b) è censurata con doglianze generiche che non scalfiscono l’argomentata valutazione della Corte di merito circa l’infondatezza della pretesa di azzeramento del debito per finanziamenti che la Foffano aveva comunque ricevuto dalla banca, seppur senza titolo formale, con la conseguenza che era tenuta a restituirli. E’ manifestamente infondato l’assunto secondo cui si sarebbe formato un giudicato sull’originario quesito peritale demandato per determinare l’entità degli addebiti al c.t.u., le cui conclusioni sono sempre confutabili dal giudice. 3.-Il terzo motivo denuncia violazione degli artt. 99 e 112 c.p.c. e 1827 c.c., nonché la nullità della sentenza impugnata, in relazione al ritenuto obbligo restitutorio di somme addebitate sul c/c 4477, imputandosi alla Corte di non avere eliminato dal predetto conto gli addebiti riferibili a “finanziamenti import” nulli e di avere accolto una domanda restitutoria che la banca non aveva proposto nella eventualità che i finanziamenti all’importazione venissero dichiarati nulli (come erano stati). 3.1.- Il motivo è infondato, essendo la sentenza impugnata immune dai vizi denunciati, laddove la Corte (a pag. 27) ha osservato che “essendo incontestato che i finanziamenti siano stati concessi dalla Banca, seppur senza titolo in considerazione della nullità dei relativi contratti per difetto di forma scritta, è indubitabile che dette somme andavano restituite alla Banca” e che “sarebbe comunque infondata e da respingere” “la domanda degli appellanti di ritenere illegittimi tutti gli addebiti effettuati dalla Banca sul conto 4477 dal 1° novembre 1996 a titolo di estinzione dei finanziamenti alla importazione concessi sul conto n. 251 e di decurtare dal conto 4477 l’intera somma addebitata per estinguere i finanziamenti… come da ipotesi alternativa V”. I ricorrenti lamentano, in sostanza, il vizio di extrapetizione per avere la Corte territoriale accolto la pretesa della banca di rimborso dei “finanziamenti import”, nonostante la nullità del negozio sottostante, sotto il profilo della ripetizione dell’indebito che, però, non sarebbe stata invocata dalla banca. Tuttavia, in disparte il rilievo che nella domanda monitoria della banca per il pagamento del saldo del conto 4477 era implicita la domanda restitutoria delle somme anticipate alla Foffano per i finanziamenti in questione, la tesi è infondata perché la Corte di merito non ha fatto altro che applicare una norma di diritto (l’art. 2033 c.c.), sia pure (in tesi) non invocata dalla parte, a una fattispecie i cui elementi fattuali risultavano dagli atti: in altri termini ha riqualificato la domanda – da restituzione del finanziamento a restituzione di indebito – senza però eccedere il petitum , né la causa petendi sotto il profilo fattuale. 4.- Il quarto motivo denuncia violazione degli artt. 1832 e 1827, 115 e 116 c.p.c., in ragione della omessa produzione da parte della banca degli estratti completi del conto onde consentirne la corretta riliquidazione, a sostegno della domanda di pagamento del saldo negativo del conto n. 4477. In particolare, il Tribunale aveva condannato i ricorrenti a pagare il loro debito (depurandolo dagli interessi anatocistici e dalle c.m.s. non dovute) risultante dal conteggio del c.t.u. denominato “Alternativa I” a decorrere dal saldo negativo di marzo 1988, data del primo estratto disponibile; la Corte d’appello, parzialmente accogliendo il secondo motivo di appello di Foffano, ha proceduto all’azzeramento del conto a marzo 1988, in base al conteggio denominato “Alternativa II”, non avendo la banca prodotto gli estratti conto precedenti, cioè dall’inizio del rapporto nel 1986. Ad avviso dei ricorrenti principali, tuttavia, non potrebbe escludersi che a marzo 1988 il conto, una volta depurati dagli illegittimi addebiti effettuati in precedenza, presentasse un saldo attivo per la correntista e, quindi, la Corte di merito avrebbe dovuto respingere la domanda di pagamento della banca. Al quarto motivo è connesso il primo motivo del ricorso incidentale della banca che ha denunciato violazione degli artt. 2697 e 1988 c.c., omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia e/o omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio. Si sostiene che il Tribunale correttamente aveva accolto l’ipotesi di calcolo “Alternativa I” che partiva dal saldo negativo di £. 38313068 risultante dal primo estratto conto disponibile e che la Corte d’appello erroneamente aveva riformato la decisione di primo grado adottando la soluzione di calcolo denominata “Alternativa II” che partiva dall’azzeramento del saldo iniziale del conto, non tenendo in alcun conto l’esistenza di un riconoscimento di debito della correntista risalente a maggio 1998. 4.1.- Entrambi i motivi, da esaminare congiuntamente, sono inammissibili. 4.1.1.- Le parti cr iticano, da prospettive opposte, l’azzeramento del conto effettuato dal consulente tecnico e condiviso dalla Corte bresciana in una vicenda in cui, in presenza di contrapposte domande della banca e della correntista, nessuna delle due aveva depositato gli estratti conto integrali. E’ noto che la banca che si dica creditrice deve produrre gli estratti a partire dall’inizio del rapporto, dando così integrale dimostrazione del credito vantato con riguardo alle afferenti risultanze, esattamente come accade a parti invertite per il correntista ove si tratti di azione di ripetizione da questi avanzata per effetto della dedotta nullità di alcune clausole del contratto di conto (ex plurimis, Cass. n. 28945/2017, n. 20693/2016). La questione di diritto sottesa alle censure delle parti – scrutinabile in questa sede – riguarda il criterio decisionale utilizzato nella sentenza impugnata, essendo sostanzialmente contestato che il giudice, operando il cd. azzeramento del conto alla data dell’estratto più risalente nel tempo depositato dalla banca in giudizio, abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella su cui esso avrebbe dovuto gravare secondo le regole di scomposizione delle fattispecie basate sulla differenza tra fatti costitutivi ed eccezioni, finendo in sostanza per violare l’art. 2697 c.c. Si assume infatti che la banca che non depositi gli estratti conto integrali a partire dall’apertura del rapporto di conto, ma solo da una data successiva, non possa – in presenza di contrapposta domanda del correntista di rideterminazione del saldo depurato dagli importi non dovuti (per capitalizzazione indebita, interessi ultralegali, ecc.) –giovarsi del saldo (a debito del cliente) risultante dall’estratto più antico prodotto, né dell’operazione con la quale il giudice disponga l’azzeramento del saldo risultante dall’estratto più antico, assunto come data di partenza per la ricostruzione del rapporto che tenga conto dei successivi versamenti e prelievi, eliminando le voci non dovute dal correntista, in quanto ciò comporterebbe l’alterazione sostanziale del rapporto di conto corrente bancario, non giustificabile sol perché la banca non sia in grado di produrre l’estratto iniziale (cfr. Cass. n. 9365/2018). Secondo un altro orientamento sarebbe possibile assumere il saldo zero come dato di partenza per le rielaborazioni delle successive operazioni documentate quando sia possibile escludere che il correntista, nel periodo in cui gli estratti sono mancanti, abbia maturato un credito, nel qual caso la domanda della banca che ha intrapreso il giudizio andrebbe respinta per il mancato assolvimento dell’onere della prova incombente su di essa (cfr. Cass. n. 11543/2019). Entrambe queste soluzioni non convincono. Non la prima (più rigorosa) perché pone sullo stesso piano situazioni non omogenee: quella della banca che ha assolto parzialmente o in modo incompleto all’onere probatorio su di essa gravante – depositando estratti conto incompleti ma comunque idonei a consentire, mediante la tecnica dell’azzeramento del saldo debitore (per il cliente) risultante dall’estratto iniziale (prodotto in causa), la effettiva e integrale ricostruzione del dare e avere, una volta depurate le voci non dovute nel periodo successivo – e quella della banca che non ha offerto alcun elemento di prova neppure parziale del credito azionato. Rigettare la domanda della banca per avere offerto una prova parziale (e non piena) del proprio credito, anche quando sia contabilmente possibile accertare il suo credito in misura inferiore al petitum, depurandolo dagli importi non dovuti dal cliente, sarebbe una operazione processualmente non condivisibile. Neppure può condividersi la seconda soluzione, secondo cui “in mancanza di elementi idonei ad escludere che il saldo iniziale, a debito del cliente, riportato nel primo degli estratti conto prodotti, possa convertirsi… in un saldo positivo di importo imprecisato [per il cliente], essa [banca] non potrà certamente aspirare a un azzeramento del saldo stesso”, per l’effetto che produce, in sostanza, di addossare impropriamente alla banca l’onere di provare l’insussistenza del credito del cliente alla data del primo estratto depositato. E’ vero che “non può teoricamente escludersi che il saldo intermedio (attestato dal primo degli estratti conto acquisiti al giudizio) sia di segno negativo proprio in ragione di pregressi addebiti di importi non dovuti e che esso potrebbe risultare, invece, di segno opposto (positivo dunque) ove lo si possa depurare dalle illegittime appostazioni” (cfr. Cass. 11543/2019). E tuttavia, la tecnica dell’azzeramento del saldo attestato dal primo degli estratti conto prodotti in giudizio è stata elaborata nella prassi proprio per evitare gli inconvenienti determinati dalle incertezze nella ricostruzione delle movimentazioni poste in atto nel periodo successivo, in quanto viziate dalle illegittime appostazioni precedenti. Tale tecnica è comunque coniugata con l’onere del correntista di offrire la prova del suo credito all’epoca del primo estratto acquisito in giudizio, la quale – se offerta – metterebbe in crisi la praticabilità dell’azzeramento del saldo negativo risultante dall’estratto stesso. Ne consegue che deve darsi continuità al più recente indirizzo – cui la sentenza impugnata si è attenuta – secondo cui, n ei rapporti bancari di conto corrente, una volta che si riscontri la mancanza di una parte degli estratti conto, il primo dei quali rechi un saldo iniziale a debito del cliente, la proposizione di contrapposte domande da parte della banca e del correntista implica che ciascuna delle parti sia onerata della prova della propria pretesa. Ne deriva che, in assenza di elementi di prova che consentano di accertare il saldo nel periodo non documentato, ed in mancanza di allegazioni delle parti che permettano di ritenere pacifica l’esistenza, in quell’arco di tempo, di un credito o di un debitodi un certo importo, deve procedersi alla determinazione del rapporto di dare e avere, con riguardo al periodo successivo, documentato dagli estratti conto, procedendosi all’azzeramento del saldo iniziale del primo di essi (cfr. Cass. n. 23852/2020, n. 22387/2021, n. 15601/2022, n. 27362/2022). 4.1.2.- Nella fattispecie in esame, la ricorrente principale [OSCURATO:PERSONA], oltre ad affermare che la banca non aveva depositato tutti gli estratti dall’inizio del rapporto, ha genericamente dedotto (con il quarto motivo in esame) che “non poteva escludersi che alla stessa data del marzo 1988 il conto… potesse, una volta depurato dagli illegittimi addebiti in precedenza effettuati, presentare un saldo attivo [per lui]”. Si tratta di una doglianza meritale del tutto generica, con la quale si contesta non la violazione dei criteri legali di ripartizione dell’onere probatorio, ma l’incensurabile convincimento che il giudice di merito si è formato, ex art. 116, co. 1 e 2, c.p.c., in esito all’esame del materiale probatorio ed al conseguente giudizio di prevalenza degli elementi probatori, essendo esclusa, in ogni caso, una rivalutazione dei fatti da parte della Corte di legittimità. Dal canto suo, la banca (con il primo motivo del ricorso incidentale) ha sostenuto di avere prodotto in giudizio un documento in allegato a una memoria difensiva del 5 marzo 2000 da cui risultava il riconoscimento di debito della correntista e di averlo richiamato in una comparsa depositata nella fase di appello, ma non ne ha riportato il contenuto nel ricorso, risultando il motivo privo di specificità, ex art. 366, n. 3 e 6, c.p.c., il che non consente a questa Corte di vagliarne la decisività. Si tratta, in definitiva, anche in tal caso, di una criticadell’esito della valutazione compiuta dal giudice di merito sulla completezza e idoneità degli estratti prodotti, ai fini del giudizio sulla fondatezza o infondatezza delle pretese creditorie delle parti, cui si contrappone una diversa interpretazione degli elementi probatori acquisiti in causa, al fine di sollecitare impropriamente il giudice di legittimità a verificare la correttezza degli accertamenti di fatto compiuti dal giudice di merito. Entrambi i motivi in esame sono quindi inammissibili. 5.- Il secondo e terzo motivo del ricorso incidentale sono condizionati e, quindi, assorbiti. 6.- In conclusione, il ricorso principale è rigettato e il ricorso incidentale è inammissibile. 7.- Le spese sono compensate, in considerazione della soccombenzareciproca. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale; compensa le spese processuali. Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il