Cassazione n. 23254/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 25728/2018R.G. proposto da Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex legein Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], con l’avv. [OSCURATO:PERSONA] e con l’avv. [OSCURATO:PERSONA], con l’elezione di domicilio presso la cancelleria della Corte di cassazione. –controricorrente – avverso la sentenza della Commissione Tributaria regionale per la Campania n. 6228/03/2017, pronunciata il 09 novembre 2016 e depositata il 05 luglio 2017, non notificata. Oggetto: Sil. Rif. Irpef FondEnel-P.I.A. 10– 25728/2018 – 06/07/2023 MMF Lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero in persona del [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso per l’accoglimento del ricorso. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 06 luglio 2023dal Co: Marcello M. Fracanzani; RILEVATO Il contribuente, in data 07 .1 0 .200 4 , in relazione agli accordi aziendali istitutivi della [OSCURATO:PERSONA] (PIA) e del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] (sostitutivo della PIA), presentava istanza di rimborso all’ufficio, ex art. 37 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, per l’importo complessivo di € 288.530,98 . L’istanza scaturiva dalla dedotta erronea ritenuta effettuata dal Fondenel – quale sostituto d’impo sta – sull’Irpef del contribuente (aliquota del 34,99% invece che del 12,50%, ex art. 6, l. 26 settembre 1985, n. 482). L’Ufficio non forniva alcuna risposta cosicché si formava un silenzio- rifiuto. Il detto silenzio-rifiuto era avversato avanti la CTP di Napoli , che accoglieva le ragioni del contribuente, compensando le spese di lite. Sul gravame dell’Ufficio, il collegio d’appello confermava la sentenza di prime cure, confermando la spettanza del rimborso. Insorgeva il patrono erarialeproponendo ricorso avanti la Corte di cassazione. La Corte, con sentenza n. 12268 del 2015, accoglieva il ricorso,rinviando alla Commissione tributaria regionale. Il giudizio veniva riassunto dal contribuente; resisteva l’Ufficio con controdeduzioni. [OSCURATO:PERSONA] accoglieva le richieste contenute nell’atto di riassunzione, condannando l’amministrazione finanziaria al versamento di €236.068,56. Insorge il patrono erariale affidandosi a quattro motivi di ricorso, cui replica la parte contribuente spiegando controricorso, altresì depositando memoria in prossimità dell’adunanza a sostegno delle proprie ragioni. CONSIDERATO 10– 25728/2018 – 06/07/2023 MMF Vengono proposti quattro mezzi di ricorso. Con il primo motivo di ricorso, sollevando censura ex art. 360 n. 4 c.p.c., per violazione degli artt. 36, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, 132 e 384 c.p.c., parte ricorrente censura la pronuncia per motivazione apparente nonché per erronea applicazione del principio di diritto sancito dalle SS.UU. n. 13642 del 2011. Con il secondo motivo di ricorso, sollevando censura ex art. 360 n.4 c.p.c. e 62, primo comma, d.lgs. n. 546 del 1992, per violazione e falsa applicazione dell’art. 111 Cost., degli artt. 36 d.lgs. n. 546 del 1992, 112, 132 c.p.c., parte ricorrente lamenta il difetto di motivazione in relazione al criterio del rendimento e del suo metodo di calcolo. Con il terzo motivo di ricorso, sollevando censura ex art. 360 n. 3 c.p.c. e 62, primo comma, d.lgs. n. 546 del 1992, per violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma nono, d.lgs. 21 aprile 1993, n. 124, dell’art. 1, comma quinto, del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669, conv. in l. 28 febbraio 1997, n. 30, nonché degli artt. 16 e 17 e dell’art. 42 del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (vecchia numerazione), parte ricorrente lamenta l’error in iudicando nella parte in cui i giudici di seconde cure hanno ritenuto che il rendimento fosse costituito dalla mera differenza tra il capitale liquidato ed i contributi versati, maggiorati dalla dotazione iniziale del Fondo. Con il quarto ed ultimo motivo di ricorso, sollevando censura ex art. 360 n. 3 c.p.c. e 62, primo comma, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, per violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., parte ricorrente lamenta il mancato soddisfacimento dell’onere probatorio da parte del contribuente che, a sostegno della propria pretesa restitutoria avrebbe dovuto dimostrare quale fosse la parte dell’indennità ricevuta ascrivibile ai rendimenti dellasua polizza sui mercati di riferimento. 2. I motivi di ricorso, da esaminarsi congiuntamente per la loro stretta connessione ed interdipendenza, sono fondati. Mediante i primi due mezzi di gravame parte ricorrente censura la sentenza esito del giudizio di rinvio per aver recepito interamente la 10– 25728/2018 – 06/07/2023 MMF certificazione Enel prodotta dal contribuente in sede di riassunzione. Nella pronuncia gravata si legge che «il ricorso va accolto nella misura di €236.068,56, in quanto il Collegio condivide quanto dedotto nell’atto di riassunzione». La pronuncia di questa Corte (n. 12268/2015) chiedeva alla C.t.r. «di accertare quali siano stati i risultati dell'investimento; di accertare in qual modo stata determinata l'assegnazione delle eventuali plusvalenze alle singole posizioni individuali; di quantificare la parte della somma complessivamente erogata al contribuente che corrisponda al rendimento netto derivante dalla gestione del capitale accantonato mediante la contribuzione del lavoratore e del datore di lavoro». Ebbene la C.t.r., recependo il certificato Enel senza aggiungere dati essenziali per una chiave di lettura univoca dell’iter-logico che avesse condotto alla decisione (e senza operare l’analisi della disciplina del rapporto previdenziale concretamente instaurato tra le parti), ha reso un’inammissibile motivazione per relationem; motivazione «nulla, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., qualora si limiti alla mera indicazione della fonte di riferimento e non sia, pertanto, possibile individuare le ragioni poste a fondamento del dispositivo (Cass. VI –5, n. 107/2015; n. 5209/2018; n. 17403/2018; n. 21978/2018)». Secondo giurisprudenza di questa Corte, oltretutto, chiarendo anche la fondatezza del quarto motivo di ricorso, «spetta al contribuente che impugna il rigetto di un’istanza di rimborso, quale attore in senso sostanziale, provare il fondamento della sua pretesa; questi, pertanto, ̀ tenuto a dimostrare quale sia la parte dell’indennità ricevuta ascrivibile a rendimenti frutto d’investimento sui mercati di riferimento, senza che detto onere probatorio possa ritenersi sufficientemente assolto tramite il mero rinvio al conteggio proveniente dall’Enel – eventualmente versato in atti – ove non contenga alcuna specificazione sui criteri utilizzati per la quantificazione della voce rendimento, cos̀ da chiarire se si tratta effettivamente di incremento della quota individuale del Fondo attribuita al dipendente in forza di investimenti effettuati dal gestore sul 10– 25728/2018 – 06/07/2023 MMF mercato (Cass. 16/03/2017, n. 13281, Cass. 15/03/2017, n. 13278; Cass. 21/12/2016, n. 720). Con riferimento al profilo probatorio, merita ricordare l’ormai consolidato indirizzo, del quale in parte si ̀ dato conto in precedenza, che esclude che la prova del rendimento del capitale accantonato possa consistere nella certificazione Enel della redditività, sul mercato, dell’intero patrimonio netto dell’impresa, poiché tale evidenza esprime una mera operazione matematica e non ̀ il frutto dell’investimento di quegli accantonamenti sul libero mercato. In particolare, nel solco della giurisprudenza di questa Corte, si rileva che dalla certificazione Enel e dalla relazione attuariale non ̀ possibile trarre elementi probatori idonei a dimostrare che il capitale accantonato tramite i versamenti del contribuente ha costituito una posizione individuale ed ̀ stato investito sul mercato di riferimento (finanziario, mobiliare, o altro mercato); questa Corte, infatti, ha ripetutamente affermato che né la certificazione Enel, n é la consulenza di parte assolvono all’onere probatorio, spettante al contribuente che agisca per vedere riconosciuto il suo diritto al rimborso, poichénon recano alcuna specificazione dei criteri utilizzati per la quantificazione della voce «rendimento», s̀ da chiarire se si trat ti effettivamente di incremento della quota individuale del Fondo attribuita al dipendente in forza di investimenti effettuati dal gestore sul mercato (Cass. 28/03/2022, n. 9959; Cass. 04/05/2021, nn. 11611 e 11612; Cass. 28/04/2021, n. 11171; Cass. 20617 del 2021, cit., Cass. 15/03/2017, n. 13278; Cass.16/03/2017, n. 1328; 03/04/2019, n. 9246)» (Cass., n. 17420 del 2023). Anche il terzo motivo di ricorso è fondato. Con esso parte ricorrente si duole dell’error in iudicando in cui sono incorsi i giudici d i seconde cure ritenendo che il rendimento fosse costituito dalla mera differenza tra il capitale liquidato ed i contributi versati, maggiorati dalla dotazione iniziale del Fondo.La giurisprudenza osserva che «il prospetto Enel certifica esclusivamente la differenza tra 10– 25728/2018 – 06/07/2023 MMF il totale del capitale lordo da liquidare e la somma di dotazione iniziale. Quello indicato nella certificazione Enel ̀ il rendimento ottenuto, corrispondente alla redditività conseguita sul merc ato dell’intero patrimonio dell’Enel. Quanto, invece, alla relazione attuariale la stessa nulla dice circa l’incremento della quota individuale del Fondo attribuita al dipendente in forza di investimenti effettuati dal gestore sul mercato. In relazione a questo aspetto della lite, questa Corte, in fattispecie analoga ha evidenziato che nella nota del 28 aprile 2014 dell’Enel si afferma che la PIA non ha potuto né, tantomeno, avrebbe potuto svolgere - quale Fondo interno con accantonamento a bilancio Enel – un’attività di investimento sui mercati finanziari. Pertanto, nessun rendimento derivante dall’investimento, da parte del Fondo PIA, sui mercati finanziari ̀ ipotizzabile. La configurabilit à di un rendimento netto”, imputabile alla gestione sul mercato da parte del Fondo del capitale accantonato risulta incompatibile con il tenore letterale dell’accordo Enel/Fndai del 16 aprile 1986, in quanto l’importo della prestazione spettante al dirigente era predeterminato in anticipo sulla base del rapporto tra l’ultima retribuzione e la pensione. Il rendimento altro non ̀ che la mera differenza da quanto affluito nel Fondo PIA e quanto erogato in concreto ai dirigenti(Cass. 21/10/2021, n. 29479). Simili conclusioni, del resto, sono asseverate dalla relazione n. 32/1999 della Corte dei conti -sezione del controllo sugli enti - proprio sul bilancio consuntivo di Enel, relativo all’esercizio finanziario 1997 (Cass. 23/11/2020, n. 26543, Cass. 13/11/2019, n. 29396; Cass.19/06/2018, n. 16116)» (Cass., n. 17420 del 2023). 3. Nella specie, la Commissione tributaria regionale, nel riconoscere il regime fiscale favorevole del sesto comma dell’articolo 11, si ̀ discostata da tale principio di diritto, sicché, in accoglimento del motivo, la sentenza va cassata. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384, cod. proc. civ., con il rigetto del ricorso introduttivo. 10– 25728/2018 – 06/07/2023 MMF Le spese dei gradi di meritoe del primo ricorso per cassazione vanno compensate tra le parti, mentre quelle del giudizio di cassazione, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso della contribuente; compensa le spese di lite dei gradi di merito e del primiero giudizio di legittimità, condanna la parte contribuente a pagare le spese di lite del presen