Cassazione n. 01108/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza n. 1539/21 del 9.3.2021 della CORTE APPELLO PALERMOletti gli atti, letta la requisitoria scritta del sostituto pg [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto dichiararsi inammissibile o comunque rigettare il ricorso; lette le conclusioni scritte dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] per la ricorrente; [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d'Appello di Palermo confermava la condanna di [OSCURATO:PERSONA] per il reato di cui all'art. 494 c.p. per essersi sostituita illegittimamente a [OSCURATO:PERSONA], dopo averne acquisito i dati, per stipulare, attraverso il proprio cellulare, un contratto di fornitura di energia elettrica con ENEL relativamente all'abitazione sita in Borgetto, via Archimede 2. 2. Riformava, invece, la sentenza di primo grado in merito al reato di tentata truffa ai danni dell'ENEL per mancanza di querela. 3. In ordine al reato di cui all'art. 494 c.p., la Corte d'Appello, in sostanza, confermava le considerazioni del giudice di primo grado, secondo cui la responsabilità dell'imputata doveva ritenersi provata per il fatto che il contatto con l'ENEL per la stipula del contratto di fornitura - in occasione della quale ella aveva fornito i dati di [OSCURATO:PERSONA] che, tra l'altro, era sua zia - era avvenuto tramite l'utenza cellulare a lei in uso e di cui ella non aveva mai denunciato l'eventuale smarrimento della scheda o del telefono, o l'uso da parte di persona diversa da sé in virtù di eventuale sottrazione o per altro motivo. 4. Contro tale sentenza ricorre l'imputata tramite il difensore avv. [OSCURATO:PERSONA] sulla base di quattro motivi. 5. Con il primo motivo denuncia violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b), c) ed e) c.p.p. per violazione e falsa applicazione dell'art. 420-bis c.p.p. in relazione all'art. 161, comma 4, c.p.p. e dell'art. 157, comma 8, c.p.p. In particolare, denuncia la erroneità della dichiarazione di assenza compiuta nel dibattimento davanti al Tribunale di Palermo a causa della non rilevata nullità dell'intero giudizio, in virtù della omessa regolare notifica della citazione per il processo di primo grado, in quanto, avendo ella dichiarato domicilio presso l'abitazione e fallita la notifica in tale luogo, l'adempimento notificatorio avrebbe dovuto essere compiuto presso il difensore, e non ai sensi dell'art. 157 c.p.p., come avvenuto. Ciò avrebbe provocato, secondo il motivo, una lesione sostanziale al diritto di difesa dell'imputata, che, non avendo avuto conoscenza del processo, non ha potuto difendersi nel merito e provare i fatti a sua discolpa. 6. Con il secondo motivo deduce violazione dell'art. 606 lett e) c.p.p. Mancanza contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione in relazione all'art. 494 c.p., 192, 530 comma 2 c.p.p., 24, 27 comma 2, 111 comma 6 Cost.La Corte d'Appello avrebbe errato nelle motivazioni sulla condanna, perché ha ritenuto i fatti provati in quanto l'imputata non ha fornito una versione alternativa, e non in quanto erano stati dimostrati fatti che attestassero al di là di ogni ragionevole dubbio la sua responsabilità. 7. Con il terzo motivo deduce violazione dell'art. 606 lett c) ed e) per violazione e falsa applicazione degli art 125 e 546 c.p.p., art 11 comma 6 Cost. e conseguente omessa motivazione in relazione all'ad 131-bis c.p. La sentenza avrebbe omesso di pronunciarsi sul riconoscimento della tenuità del fatto, che era stata espressamente chiesta nell'atto di appello dall'imputata. 8. Con il quarto motivo deduce violazione dell'art. 606 lett c) ed e) per violazione e falsa applicazione degli art 125 e 546 c.p.p., art 11 comma 6 Cost. e conseguente omessa motivazione in relazione all'art. 62-bis c.p. La sentenza non avrebbe motivato sulla mancata concessione delle attenuanti generiche. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo è fondato, con assorbimento dei restanti. Risulta dagli atti che, nell'ambito del procedimento, fin dal 2015 in effetti l'imputata aveva eletto domicilio presso la propria abitazione, come appare dal verbale di elezione di domicilio dei CC del 29.7.2015. Dopo la prima notifica presso il domicilio eletto, non andata a buon fine, il giudice di primo grado, non ravvisando i requisiti per dichiarare l'assenza dell'imputata, ordinava la rinnovazione della notifica. Questa, a quanto risulta dagli atti, veniva effettuata nelle forme dell'art. 157, comma 8, c.p.p. e non si procedeva alla notifica al difensore, ex art. 161, comma 4, c. p. p. All'udienza dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] l'imputata veniva dichiarata assente. La sentenza di primo grado veniva emessa 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA]. Il 10.7.2019, e quindi successivamente alla pronuncia della sentenza di primo grado, l'imputata nominava difensore di fiducia l'avv. [OSCURATO:PERSONA], che durante il dibattimento aveva sostituito in alcune udienze il difensore d'ufficio. Per quanto, poi, nell'atto di appello contro la sentenza di primo grado l'imputata non abbia eccepito alcunché sulla notifica del decreto di citazione, si può anticipare fin d'ora che l'eventuale nullità denunciata è, qualora se ne ravvisino i presupposti, assoluta e di ordine generale ai sensi dell'art. 179 c.p.p., riguardando l'omessa citazione dell'imputato, ed è pertanto rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento. Il motivo eccepisce, quindi, che la dichiarazione di assenza del 8.2.2018 è errata. A seguito del fallimento della prima notifica presso il domicilio eletto, la notifica andava effettuata preso il difensore ex ad 161, comma 4, c.p.p. Secondo quest'ultima disposizione: "Se la notificazione nel domicilio determinato a norma del comma 2 diviene impossibile, le notificazioni sono eseguite mediante consegna al difensore. Nello stesso modo si procede quando, nei casi previsti dai commi 1 e 3, la dichiarazione o l'elezione di domicilio mancano o sono insufficienti o inidonee. Tuttavia, quando risulta che, per caso fortuito o forza maggiore, l'imputato non è stato nella condizione di comunicare il mutamento del luogo dichiarato o eletto, si applicano le disposizioni degli articoli 157 e 159." 2. Nel sistema delineatosi dopo il 2014 sulla partecipazione dell'imputato al processo, il concetto di "assenza" di cui all'art. 420-bis c.p.p. presuppone la conoscenza effettiva dello stesso, ed in questo si differenzia dal precedente concetto di "contumacia" che ne presupponeva la conoscenza "legale" a seguito della regolarità formale della notifica. Il sistema contumaciale era basato sulla presunzione che - in mancanza di un legittimo impedimento - l'imputato non comparso in udienza, destinatario di notifiche regolari, fosse a conoscenza dell'esistenza del processo, anche in carenza di «prove della conoscenza personale della convocazione per l'udienza». Il giudizio, quindi, continuava nei confronti del contumace, garantito nei suoi diritti dal solo difensore, nonostante il fatto che egli potesse concretamente non conoscere il processo a suo carico 2.1. Il nuovo concetto di "assenza" è talmente penetrato nel nostro sistema, che Sez. Un., n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, PG c. [OSCURATO:PERSONA], Rv. 279420- 01, ha affermato che neppure quando l'elezione di domicilio è presso il difensore di ufficio la regolarità di quella notifica, che nella grandissima maggioranza dei casi andrà formalmente a buon fine ed è quindi legalmente del tutto corretta, giustifica automaticamente lo svolgimento del processo in assenza dell'imputato, perché essa non ne assicura necessariamente la effettiva conoscenza - ed in particolare proprio della "vocatio in jus" e non del procedimento in generale -, dipendendo ciò dalla "serietà" della elezione di domicilio stessa, e cioè da quanto concreta e reale sia la conoscenza della notifica che essa assicura all'imputato, in base al rapporto con il difensore, in termini di frequenza di contatti o di reperibilità effettiva dell'imputato da parte del domiciliatario. A maggior ragione, quindi, nel caso in cui la notifica non sia neppure conforme alla normativa e non evidenzi, nonostante il vizio, la conoscenza effettiva da parte dell'imputato; nel caso di specie, infatti, l'imputata aveva eletto domicilio, ma in tale luogo non ha ricevuto la notifica a mani proprie - con una modalità, quindi, che riveli la effettiva conoscenza dell'atto - e non si è proceduto alla notifica al difensore. 2.2. Al riguardo, questa Corte si era già espressa in passato (sez. un n. 28451 del 28/04/2011, Pedicone, Rv.250121) affermando che: "La impossibilità di procedere alla notifica nelle mani della persona designata quale domiciliatario, per il rifiuto di ricevere l'atto ovvero per il mancato reperimento del domiciliatario o dell'imputato stesso nel luogo di dichiarazione o elezione di domicilio o di altre persone idonee, integra l'ipotesi della impossibilità della notificazione ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen., sicché non è consentito, in tali casi, procedere con le forme previste dall'art. 157, comma 8, cod. proc. pen. Pertanto, nell'ipotesi in cui la notificazione presso il domicilio dichiarato o eletto risulti impossibile per una delle cause previste dall'art. 157, comma 7, cod. proc. pen., la notificazione deve essere eseguita ai sensi dell'art. 161, comma 4, stesso codice, mentre è preclusa la possibilità di procedere con le forme previste dall'art.157, comma 8, cod. proc. pen.»" Del resto, per giungere a questa conclusione, ci si basa sul fatto che lo stesso art.157 comma 1 c.p.p. sulla notifica all'imputato non detenuto si apre con la clausola di esclusione "salva la procedura dell'art. 161", come a dire che le modalità previste dall'art. 157 c.p.p. si applicano a condizione che non vi sia elezione di domicilio, subentrando il tal caso le forme della norma specifica di cui all'art. 161 c.p.p. 2.3. Ora, a rigore, oggi, a differenza del tempo in cui fu emessa la sentenza "Pedicone" (anteriore alla riforma del 2014), secondo la sopra citata sentenza "Ismail", neppure la notifica compiuta ai sensi dell'art. 161, comma 4, c.p.p. assicura automaticamente la conoscenza del processo all'imputato, ma certamente non può sortire questo effetto una notifica eseguita con le modalità della compiuta giacenza, una volta che l'imputata aveva eletto domicilio, ed in esso non è stata trovata, senza procedersi poi neppure alla notifica al difensore. 3. Se, poi, ci si addentra nella discussione sul concetto di "impossibilità" di effettuare la notifica nel domicilio eletto, tale da richiedere di procedere ai sensi dell'art. 161, comma 4, c.p.p., è cioè se la stessa possa consistere anche solo in una temporanea assenza o sia necessario un accertamento specifico più approfondito, da compiere anche "in loco" o, addirittura, una situazione di vera e propria irreperibilità, questa Corte, in una pronuncia a sezioni unite (sez. un. n. 58120 del 22/6/2017, Tuppi, Rv. 271772-01), pur occupandosi di una fattispecie diversa da quella oggetto del presente procedimento e relativa a questione differente, ha confermato in motivazione che: "anche la temporanea assenza dell'imputato o la non agevole individuazione dello specifico luogo indicato come domicilio abilita l'ufficio preposto alla spedizione dell'atto da notificare a ricorrere alle forme alternative previste dall'art. 161, comma 4, cod. proc. pen. (v. in questo senso, da ultimo, Sez. 6, n. 24864 del 19/04/2017, Ciolan, Rv. 270031; Sez. 3, n. 12909 del 20/01/2016, Pinto, Rv. 268158)". 3.1. Per quanto, poi, tale affermazione non abbia permesso di giungere ad una parola definitiva sul punto, perché, sebbene in merito a fattispecie non del tutto sovrapponibili alla presente, a fronte di pronunce che aderiscono al suddetto principio (sez. 1, n. 23880 del 5/5/2021, Rv. 281419-01) ve ne sono altre di segno contrario (sez. 2, n. 57801 del 29/11/2018, Rv. 274892-01) il Collegio ritiene di seguire quanto espresso dalle Sezioni Unite sopra citate. Si può quindi ritenere che, nella presente vicenda, eletto validamente domicilio (verbale CC del 29.7.2015) e non trovata l'imputata al primo accesso, indipendentemente dal motivo, si dovesse procedere ex art 161, comma 4, c.p.p. e non ai sensi dell'art. 157 c.p.p. 4. Occorre, allora, interrogarsi sugli effetti di tale violazione. Sez. 5 n. 37185 del 1/7/2019, in un caso in cui si è proceduto in assenza dell'imputato pur non ricorrendo alcuna delle ipotesi previste dall'art. 420-bis, commi 1 e 2, c.p.p.„ ha dichiarato la nullità della sentenza di secondo grado e di quella di primo grado, con trasmissione degli atti al giudice di primo grado. Già nel 2005 questa Corte (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004, dep. 2005, Palumbo, Rv. 229539-01) aveva qualificato come nullità assoluta ed insanabile, di cui all'art.179 c.p.p., l'omessa notifica della "vocatio in jus", ma soltanto nel caso in cui la notificazione risultasse inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto da parte dell'imputato; la medesima nullità era stata ritenuta non ricorrere, invece, nei casi in cui vi fosse esclusivamente la violazione delle regole sulle modalità di esecuzione, alla quale consegue la applicabilità della sanatoria di cui all'art. 184 cod. proc. pen. [OSCURATO:PERSONA]. Un., n. 7697 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], dep. 2017, Amato, Rv. 269027-01, solo la prova di una effettiva conoscenza della "vocatio in jus", nonostante il vizio della notifica, può sanare la nullità. 4.1. Peraltro, l'effettiva conoscenza si può dedurre da elementi concreti del singolo procedimento; per esempio, se la parte ha redatto l'impugnazione. Ora, nella presente vicenda, nel processo di primo grado la parte è stata assistita da difensore di ufficio (avv. [OSCURATO:PERSONA]), a volte sostituita da altro difensore di ufficio (avv. [OSCURATO:PERSONA]). Concluso il processo di primo grado 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA], il 10.7.2019 l'imputata ha nominato difensore di fiducia proprio l'avv. [OSCURATO:PERSONA]. Questo emerge dai documenti, ma viene espressamente riferito anche in ricorso, come prova del fatto che l'imputata non ha voluto volontariamente sottrarsi al processo, ma che, appena ne è venuta a conoscenza, si è attivata per parteciparvi. In tale qualità di neo difensore di fiducia l'avv. [OSCURATO:PERSONA] ha redatto l'appello, pur non deducendo, tra i motivi di appello, l'omessa notifica della citazione in giudizio. Secondo l'art 183 c.p.p., peraltro, la nullità è sanata: a) se la parte interessata ha rinunciato espressamente ad eccepirle ovvero ha accettato gli effetti dell'atto; b) se la parte si è avvalsa della facoltà al cui esercizio l'atto omesso o nullo è preordinato.Secondo l'art. 184 c.p.p., poi: "La nullità di una citazione o di un avviso ovvero delle relative comunicazioni e notificazioni è sanata se la parte interessata è comparsa o ha rinunciato a comparire". 4.2. Nel caso di specie, ritiene il Collegio che non vi sia alcun elemento per ritenere che la notifica nelle forme (errate) dell'art. 157 c.p.p. abbia comunque determinato una conoscenza effettiva del processo, almeno dell'intero giudizio di primo grado, e che tale vizio sia stato sanato. Certo, è vero che un mese dopo la sentenza l'imputata ha nominato quale difensore di fiducia lo stesso difensore che la ha assistita d'ufficio, ha fatto appello tramite esso, e nell'appello non ha eccepito l'omessa notifica del decreto di citazione di primo grado, ma resta il fatto che al giudizio di primo grado non ha partecipato e non vi è prova che fosse consapevole dell'esistenza dello stesso, nel quale è stata emessa una decisione a suo carico. Nella giurisprudenza più recente di questa Corte, sez 2, n. 5479 del 8/1/2020 ha ravvisato una nullità insanabile per l'omessa notifica della citazione a giudizio. La già citata Sez. Un. "Amato" del 2016 ha ritenuto che l'omessa notifica della citazione dell'imputato, e non la semplice violazione delle regole di notifica - e, quindi, l'omissione che determina mancata conoscenza del processo da parte dell'imputato, con conseguente mancata partecipazione ad una fase processuale che si conclude con una decisione -, è una nullità insanabile. Sez. 1 n. 5479 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Rv. 278240, ha affermato, incidentalmente, che l'omessa notifica della citazione a giudizio dell'imputato è nullità assoluta e insanabile prevista dall'art. 179 cod. proc. pen. Deve, pertanto, rilevarsi la nullità nella "vocatio in jus" del procedimento di primo grado, con conseguente nullità della sentenza stessa ed annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, ed il rinvio del procedimento al giudice di primo grado, il Tribunale di Palermo, per l'ulteriore corso. P.Q.M. annulla senza rinvio la sentenza i