Cassazione n. 24285/2023

CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.35789/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA],35, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speciale a margine del ricorso -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 6, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speciale allegata al controricorso -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di ANCONA n. 635/2018depositata il 19/05/2018 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con contratto del 26 maggio 1998, la A.S.U.R., già [OSCURATO:PERSONA] USL n.3 di Fano, affidava all'Impresa di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. in A.T.I. con la [OSCURATO:SOCIETA]. l'appalto dei lavori di costruzione della nuova Ala dell'Ospedale di Fano per l'importo di £.10.318.591.221; all'esito della sottoscrizione in data 21 dicembre 1999 di un atto aggiuntivo, veniva affidato alla stessa Impresa in proprio e quale mandataria dell'A.T.I. anche il secondo stralcio dei lavori per l'importo di £.2.018.168.396.L'Impresa stipulava, a garanzia delle obbligazioni assunte, con la [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. la "polizza fideiussoria cauzione a garanzia di contratto per l'appalto di costruzioni" n.1063597/1488/000 per un importo fi no a concorrenza di £. 1.233.676.000 equivalenti ad € 637.140,48. In forza della suddetta polizza fideiussoria n.553885270-03, la [OSCURATO:PERSONA] si obbligava al pagamento della somma garantita in favore della ASUR Marche a prima richiesta scritta della medesima ASUR, rinunciando, altresì, al beneficio della preventiva escussione del debitore garantito. Con lettera raccomandata del 22 dicembre 2008, la ASUR chiedeva l'incameramento della cauzione ed il versamento dell'importo di Euro 637.140,48, in via immediata e comunque non oltre il termine di 15 giorni, poiché dalle risultanze della Relazione di collaudo del 6 ottobre 2008 era risultato un debito dell'Impresa appaltatrice per l'importo a titolo di capitale di E 459.112,24. Asur chiedeva, quindi, e otteneva, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., nelle more succeduta alla [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo del Tribunale di Pesaro, Sezione distaccata di Fano, con cui era intimato alla Sace il pagamento dell'importo capitale di Euro 637.140,48 oltre interessi moratori, ossia l'importo oggetto della polizza fideiussoria. Il Tribunale il certificato di collaudo, manifestato dalla eliminazione segnalati di un l'amministrazione collaudo mentre occorreva allegazione un'effettiva condotta omissiva termini. 2. Con sentenza n. n.635/2018 pubblicata il 19 - 5 - 2018 la Corte d’appello di Ancona ha accolto l’appello proposto da s.p.a. avverso la citata sentenza del Tribunale di Pesaro, e ha condannato la ASUR alla restituzione dell'importo di € 724.513,48 oltre interessi dalla data del pagamento al saldo, nonché alla rifusione delle spese di lite dientrambi i gradi del giudizio. 3. Avverso questa sentenza propone ricorso, affidato a due motivi, nei confronti di s. p. a. , che resiste con controricorso. 3. Il ricorso è stato fissato per l'adunanza in camera di consiglio ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ.. Le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 4. La ricorrente denuncia: i) con il primo motivo, la falsa applicazione dell'art.5 della legge n.741/1981, in relazione all'art.360, comma 1 n.3, cod. proc. civ., per avere la Corte d’appello erroneamente affermato l'estinzione della polizza per mero decorso del tempo del collaudo, in quanto il vizio denunciato dall’odierna ricorrente riguardava il diverso profilo della responsabilità dell'appaltatore per la difettosa esecuzione delle opere; deduce che l’art.5 citato individua esattamente il regime derogatorio alla prevista estinzione automatica della polizza in funzione del tempo, nella sussistenza di un fatto imputabile all'impresa che abbia impedito il collaudo delle opere, mentre l’interpretazione della Corte territoriale sarebbe stata restrittiva, atteso che l’orientamento richiamato nella sentenza impugnata (Cass. n.4915/2012) sarebbe stato di seguito ulteriormente precisato in senso favorevole a quanto prospettato dall’odierna ricorrente, aggiungendo alle tradizionali ipotesi di impedimento ovvero di ostacolo al collaudo delle opere, anche casi collegati ad ogni altra ragione che comporti l'oggettiva impossibilità dell'espletamento del collaudo ascrivibile a colpa dell'impresa (Cass. 25674/2015; Cass. 11189 / 2018 ); a d avviso della ricorrente può ricorrere, come nella specie, una ulteriore fattispecie in cui applicare la deroga al meccanismo di estinzione automatica della polizza fideiussoria, fattispecie individuata nell'inadempimento grave dell'appaltatore che determina la dilatazione dei tempi di collaudo prescritti; ii) con il se condo motivo la falsa applicazione dell'art.115 cod. proc. civ. con riferimento all'art.5 della legge n.741/1981, in relazione all'art.360, comma 1 n.3, cod. proc. civ., per avere la Corte di merito erroneamente ritenuto che né i vizi dell'opera, né i dife tti riscontrati , né le attività necessarie per procedere alla loro eliminazione avessero integrato l'impedimento al collaud o; in particolare ‒ rileva la ricorrente ‒ gli interventi sulle parti incomplete ovvero difettose erano essenziali ed indispensabili ai fini della funzionalità e della collaudabilità dell'opera e, quindi, della fruibilità della struttura ospedaliera, come era dato evincere dal certificato di collaudo, del quale l’istante trascrive, in ricorso, le parti di rilevanza nel senso invocato. 5. I motivi, che possono esaminarsi congiuntamente per la loro connessione, sono in parte infondati e in parte inammissibili. 5.1. Secondo l’orientamento di questa Corte che il Collegio condivide, il imputabile all'art.5 della legge n.741/1981, una condotta o comunque riferibile alla medesima consegna mancata rimozione di materiali o tale impedisca ostacoli delle operazioni di collaudo nel l'oggettiva impossibilità del espletamento Si è ulteriormenteprecisato il fatto imputabile all'impresa - che, ai sensi dell'art. 5 della legge n. 741 del 1981, impedisce l'estinzione delle garanzie, che si determina, altrimenti, "ipso iure" in caso di omissione o di semplice ritardo del collaudo - può consiste re anche in una condotta inadempiente tale che, inducendo la stazione appaltante a porre fine al rapporto contrattuale mediante l'attivazione dei poteri ufficiosi di risoluzione anticipata del rapporto, impedisca il completamento delle opere (ascrivibile all'impresa) cosicché queste non possono essere, per definizione, oggetto di collaudo nel termine di legge» Cass. 11189/2018 . In altre parole, poiché le garanzie sono rilasciate proprio al fine di tutelare la stazione appaltante dai fatti dannosi ascrivibili all'impresa appaltatrice, l'estinzione delle stesse, ordinariamente ricollegabile in via automatica all'omissione o al ritardo nell'effettuazione delle operazioni di collaudo, ai sensi dell'art. 5 della legge n. 741 del 1981, può essere impedita anche da una condotta inadempiente dell'impresa tale da indurre la stazione appaltante a porre fine al rapporto contrattuale mediante l'attivazione dei poteri ufficiosi di risoluzione anticipata del rapporto, e quindi tale da rendere impossibile il completamento delle opere, con la conseguenza che queste ultime non possono essere, per definizione, oggetto di collaudo nel termine di legge. 5.2. Nella specie, la Corte d’appello , nel richiam a re l’orientament o di questa Corte in ordine all’interpretazione dell’art. 5 della l collaudo concluso ultimazione il certificato non collaudo, fideiussione estingue ” ) , ha accertato che i lavori erano terminati il 15 giugno 2004 ed il certificato di collaudo era stato emesso solo il 16 ottobre 2008, laddove avrebbe dovuto essere emesso entro otto mesi (sei + due) dalla ultimazione dei lavori,per evitare l’estinzione della fideiussione. La Corte di merito ha, inoltre , accertato che relazione - verbale di visita-certificato di collaudo erano emersi ritardi negli adempimenti, l'incompletezza delle opere e la presenza di vizi e difetti. La stazione appaltante aveva giustificato il ritardo delle operazioni di collaudo in ragione dell'esigenza di attendere le opere di eliminazione e ripristino a cura dell'impresa, che aveva fornito scarsa collaborazione in ordine a tali interventi, ma, s i vizi, i difetti e le incompletezze, una volta ultimati i lavori, non costituivano impedimenti al collaudo, e tanto più tale incidenza non poteva essere attribuita ai tempi necessari per la eliminazione di tali inconvenienti e per l'acquisizione della documentazione relativa a tale ulteriore attività, sicché la stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto procedere tempestivamente alle operazioni di collaudo e riscontrare gli inadempimenti dell’appaltatrice, da far valere in altra sede. Invece l’odierna ricorrente era rimasta inerte, scegliendo, erroneamente, di procrastinare le operazioni di collaudo per oltre quattro anni, in attesa che l’appaltatrice ovviasse, peraltro parzialmente, agli inconvenienti lamentati. A tal riguardo, va osservato che il superamento del termine di sei mesi dalla data di ultimazione dei lavori per la conclusione del collaudo, fissato nell'art. 5 della legge n. 741 del 1981, fa sorgere il diritto dell'impresa alla restituzione della cauzione prestata, al pagamento immediato delle ritenute operate a garanzia ed alla estinzione di eventuali fideiussioni. Tuttavia, la presunzione "iuris tantum" di responsabilità della committenza nel ritardo nell'espletamento del collaudo, dettato dal "favor" per le ragioni dell'impresa, se incide, alleggerendolo, sul relativo onere della prova, non per questo impedisce alla committenza di provare il contrario, laddove ‒ come dianzi detto ‒ l’impossibilità del collaudo sia ascrivibile all’impresa che abbia, ad esempio, determinato ‒ con la sua condotta inadempiente ‒ la risoluzione anticipata del rapporto. Occorre, tuttavia, ben distinguere tra la fattispecie del ritardo nel collaudo ed i suoi presuntivi, ma vincibili, effetti, e la diversa ipotesi della responsabilità dell'impresa per i vizi dei lavori commessi, che non è destinata ad operare, escludendolo, sul diritto alla restituzione delle ritenute in garanzia, ex art. 5, comma 4, legge n. 741 del 1981. E ciò quando il collaudo sia stato ritardato, come nella specie, per inadempienza della committenza (Cass.7194/2019). non ricorrono i vizi di violazioni di legge denunciatie, sotto tale profilo , le censure sono infondate . 5.3. Le doglianze sono inammissibili nella parte in cui sollecitano una rilettura degli elementi probatori valutati dalla Corte d’appello, la quale ha accertato in fatto,con motivazione congrua per quanto si è detto, che i lavori erano stati ultimati, ma in modo difettoso, e che le inadempienze concernevano vizi e difetti che non rivestivano una rilevanza tale da impedire il collaudo. 6. Le spese di lite del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Ai sensi dell’art.13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso per cassazione, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, ove dovuto (Cass. S.U. n.5314/2020). P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite del presente giudizio, liquidate in complessivi €12.200,00, di cui €200,00 per esborsi, oltre rimborso spese generali (15%) e accessori di legge. Ai sensi dell’art.13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrent e , di un ulterio