Cassazione n. 02557/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. SORVEGLIANZA di NAPOLIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/~e le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA]/1 11P Jrt ft C,Hr: Ha C E i [OSCURATO:PERSONA].. t(o ø et gi /[OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza in epigrafe, emessa il 12 ottobre 2020, il Tribunale di sorveglianza di Napoli ha dichiarato non luogo a provvedere sull'istanza proposta da [OSCURATO:PERSONA] avente ad oggetto il differimento della pena per gravi motivi di salute, anche nella forma della detenzione domiciliare, e ha dichiarato inammissibili l'istanza di affidamento in prova al servizio sociale e l'istanza di detenzione domiciliare generica, in relazione all'espiazione della pena detentiva residua, come scaturente dal provvedimento di cumulo emesso dal Procuratore delle Repubblica presso il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] il 27 gennaio Il Tribunale ha, in primo luogo, constatato che il condannato aveva rinunciato alla domanda di differimento della pena, anche nella forma della detenzione domiciliare umanitaria, per motivi di salute. In secondo luogo, per quanto concerne la residua domanda di misure alternative, il giudice del merito ha ritenuto determinante, sul piano della stessa ammissibilità della domanda, il rilievo che tutti i reati commessi da [OSCURATO:PERSONA] e per i quali era in esecuzione la pena residua - reati oggetto delle sentenze identificate rispettivamente sub 1) e sub 2) nel suddetto provvedimento del 27 gennaio 2020 - rientravano nel novero di cui all'art. 4-bis I. 26 luglio 1975, n. 354 (Ord. pen.), di guisa che, non avendo l'istante dedotto alcuna collaborazione con la giustizia oppure l'impossibilità o l'inesigibilità della collaborazione, la domanda delle suddette misure non era ammissibile. 2. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso il difensore di [OSCURATO:PERSONA] che, premesso di non voler censurare la declaratoria di non luogo a provvedere sull'istanza di differimento della pena, ne ha chiesto l'annullamento nel resto affidando l'impugnazione a un unico motivo, con cui lamenta l'erronea applicazione degli artt. 4-bis, 47, 47-ter Ord. pen. e 591 cod. proc. pen. e il corrispondente vizio di motivazione. Riassunta la vicenda esecutiva fino all'emissione del provvedimento di cumulo del 27 gennaio 2020, la difesa evidenzia che con tale ultimo provvedimento il competente Procuratore della Repubblica aveva precisato, ai soli fini dell'accesso ai benefici penitenziari, che la pena relativa ai reati oggetto della sentenza sub 1) era stata interamente espiata: da tale affermazione - si argomenta - avrebbe dovuto trarsi che nessun reato ostativo residuasse. In tale prospettiva, segnala la difesa, [OSCURATO:PERSONA] non aveva riportato alcuna condanna per reati ostativi di natura mafiosa e, in particolare, era stato assolto per quanto concerneva la contestazione della circostanza aggravante di cui all'art. 7 dl. 13 maggio 1991, n. 152. In ordine, poi, alla condanna per il reato di cui all'art. 319-ter cod. pen., essa riguardava il titolo per il quale il provvedimento di cumulo aveva dato atto dell'avvenuta espiazione della relativa pena, oltre alla considerazione che il fatto era risalente al 2007, con condanna divenuta irrevocabile prima dell'entrata in vigore della legge 9 gennaio 2019, n. 3, il cui art. 1, comma 6, lett. b), era stato dichiarato costituzionalmente illegittimo (da Corte cost., sent. n. 32 del 2020). La difesa ha aggiunto che lo stesso provvedimento che aveva sancito la continuazione dei reati accertati dalle due sentenze succitate aveva riportato i reati oggetto di esse, correttamente non indicando l'aggravante dell'agevolazione mafiosa, stanti le assoluzioni conseguite nel merito dall'imputato. Pertanto, si argomenta, i giudici di sorveglianza hanno ritenuto l'ostatività dei reati senza esaminare le relative sentenze, nei limiti in cui li avevano accertati. Il ricorrente rileva, poi, un ulteriore profilo di contraddittorietà nel fatto che l'ammissibilità dell'istanza era stata trattata e superata nelle prime udienze del procedimento, mentre alla fine ci si era concentrati sulla valutazione delle condizioni di merito, residuando una pena detentiva di anni uno, mesi sette, giorni dieci, per i soli reati di cui agli artt. 476-479 cod. pen., in relazione a cui il Procuratore generale aveva reso, nell'udienza camerale, parere favorevole all'ammissione del condannato all'affidamento in prova; elementi prospettati come confermativi del fatto che la pena da espiare al momento della decisione consentiva l'accesso alle misure alternative. 3. Il Procuratore generale ha chiesto il rigetto del ricorso, reputando la valutazione alla base della decisione assistita una da motivazione adeguata circa la natura ostativa ex art. 4-bis Ord. pen. dei reati la cui pena era in espiazione, completata dal riferimento alla carenza di elementi dimostrativi della rescissione dei legami di [OSCURATO:PERSONA] con la criminalità organizzata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Precisato che l'impugnazione non riguarda la statuizione di non luogo a provvedere sulla domanda di differimento della pena, anche nella forma della detenzione domiciliare umanitaria, emessa dal Tribunale sul presupposto dell'avvenuta rinuncia in ordine alla stessa, il ricorso si profila, per il restante thema decidendum, fondata e va accolto nei sensi che seguono. 2. Va premesso che - sul tema rilevante per la decisione - i giudici di sorveglianza hanno rilevato che i reati oggetto della sentenza indicata sub 1) nel suddetto provvedimento di esecuzione di pene concorrenti, ossia la sentenza emessa dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] il 28 febbraio 2012, irrevocabile il 23 febbraio 2016 (reati di cui agli artt. 319-ter e 374 -bis cod. pen.), erano aggravati dalla finalità dell'agevolazione mafiosa. Il Tribunale ha poi aggiunto che anche i reati oggetto della sentenza indicata sub 2) nel medesimo provvedimento, ossia la sentenza emessa dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] il 21 giugno 2010, irrevocabile il 4 novembre 2016 (reati di cui agli artt. 611, 479-476, 374 -bis e 319-ter e 321 cod. pen.), erano da ritenersi parimenti aggravati in fatto dalla finalità di agevolazione mafiosa, con specifico riferimento al clan Belforte. Pertanto, è stata ritenuta conseguente l'evenienza della natura ostativa alla concessione delle misure alternative oggetto dell'istanza di tutti i reati accertati dalle due indicate sentenze, reati poi messi in continuazione in sede esecutiva in virtù dell'ordinanza emessa il 9 luglio 2019 dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], in mancanza di collaborazione con la giustizia da parte del condannato o della deduzione di elementi da cui desumere l'impossibilità o l'inesigibilità di tale collaborazione. 3. Tale approdo non può ritenersi raggiunto con discorso giustificativo adeguato. 3.1. Costituisce, in via generale, principio condiviso e da ribadirsi quello secondo cui, in conformità con la sentenza interpretativa di rigetto n. 361 del 1994 della Corte costituzionale, deve ritenersi che, nell'ipotesi in cui il soggetto sia sottoposto ad esecuzione di pene cumulate, delle quali alcune soltanto siano state inflitte per delitti che comportano, ai sensi dell'art. 4 -bis dell'ordinamento penitenziario, esclusione o limitazione di misure alternative alla detenzione, il cumulo - tranne specifici casi soggetti a diversa disciplina (casi per la cui individuazione e sulla cui compatibilità con il quadro costituzionale v. Sez. 1, n. 20702 del 16/06/2020, Sala, Rv. 279376 - 02) - possa e debba essere sciolto ai fini della determinazione del momento in cui, considerata come avvenuta l'espiazione delle pene relative a quei delitti, l'esclusione o la limitazione non debbano più operare. Diversamente opinando, infatti, si verrebbe a far dipendere l'applicazione di un trattamento deteriore dalla sola eventualità, del tutto casuale, di un rapporto esecutivo unico in luogo di più rapporti scaturenti dall'esecuzione delle singole condanne, con l'ulteriore incongruenza che - nel caso di cumulo giuridico - questo, concepito soltanto per temperare l'asprezza del cumulo materiale, verrebbe illogicamente a tradursi invece in un pregiudizio per l'interessato (Sez. 4 U, n. 14 del 30/6/1999, Ronga, Rv. 214355 - 01; Sez. 1, n. 11301 del 19/9/2017, dep. 2018, Spadini, non mass.; Sez. 1, n. 18172 del 26/1/2016, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 267246 - 01; Sez. 1, Sentenza n. 2285 del 03/12/2013, dep. 2014, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 258403 - 01; Sez. 1, n. 14563 del 12/4/2006, Hamdy, Rv. 233946 - 01). 3.2. Con particolare riferimento, poi, al caso - anche qui, in via di principio, rilevante - di cumulo giuridico determinato dall'applicazione dell'istituto della continuazione, si stima senz'altro possibile scindere il cumulo delle pene irrogate in relazione ai reati uniti nel vincolo della continuazione al fine della concessione dei benefici penitenziari, anche se nel detto cumulo siano compresi reati rientranti nel novero di quelli indicati dal richiamato art. 4-bis Ord. pen., unitamente a reati non ostativi. Non può, sul punto, non riproporsi il persuasivo concetto posto alla base del ragionamento che ha condotto all'approdo già indicato: la disciplina del concorso formale di reati e del reato continuato è stata dettata per perseguire la finalità di mitigare l'effetto del cumulo materiale delle pene, cui viene sostituito il cumulo giuridico, di guisa che, in particolare dopo la novella di cui al d.l. 11 aprile 1974, n. 99, convertito dalla legge 7 giugno 1974, n. 220, l'estensione dell'operatività del sistema del cumulo giuridico della pena previsto dall'art. 81, secondo comma, cod. pen. è l'espressione ordinamentale dell'abbandono dell'automatismo repressivo proprio del cumulo materiale, con l'accentuazione del carattere personale della responsabilità penale e con il conseguente accrescimento del ruolo e della conseguente responsabilità dell'apprezzamento giudiziale nell'operazione di adeguamento della pena alla personalità del reo. Su questa base, si considera che l'unificazione legislativa dei reati, determinata da una disposizione specifica in tal senso per addivenire al cumulo giuridico, fa sì che esso non si sciolga lasciando operare il principio della fictio iuris unificante ogniqualvolta la considerazione unitaria produca un effetto più favorevole al reo. Nella stessa prospettiva, di contro, si deve ritenere che, in presenza di un provvedimento di unificazione di pene concorrenti, è legittimo, nel corso dell'esecuzione, lo scioglimento del cumulo qualora si tratti di procedere al giudizio sull'ammissibilità della domanda di concessione di un beneficio. Trattandosi di cumulo giuridico, d'altronde, vale particolarmente la, già richiamata, considerazione secondo cui l'inscindibilità del cumulo determinerebbe un'evidente e non accettabile diversità di trattamento a seconda della eventualità, del tutto casuale, di un rapporto esecutivo unico, conseguente al cumulo, ovvero di distinte esecuzioni dipendenti dai titoli che scaturiscono dalle singole condanne; conclusione che si porrebbe in contrasto con i principi costituzionali di ragionevolezza, di uguaglianza e della funzione risocializzante della pena e non troverebbe una giustificazione plausibile e razionale nel principio della pena unica, sancito dall'art. 76, comma 1, cod. pen. (cfr. anche Sez. 1, n. 53781 del 22/12/2014, Ciriello, Rv. 261582 - 01; Sez. 1, n. 2529 del 26/3/1999, Parisi, Rv. 213354 - 01). 3.3. Si precisa anche che, in tali casi, lo scioglimento virtuale del cumulo adottato in presenza di pene concorrenti, finalizzato a verificare se il condannato abbia già espiato la pena inflitta per i reati ostativi alla concessione del beneficio, previsti dall'art. 4-bis Ord. pen., non può realizzarsi imputando alla parte di pena ancora da espiare la frazione sanzionatoria riferibile a detti reati ostativi, bensì deve realizzarsi imputando per prima al periodo già sofferto la frazione riferibile a tali reati (Sez. 1, n. 28141 del 18/6/2021, Festa, Rv. 281672 - 01; Sez. 1, n. 35652 del 13/2/2019, Patruno, non mass.; Sez. 1, n. 6817 del 28/10/2015, dep. 2016, Giacomi, Rv. 265987 - 01). 4. Assodati tali principi, è da rilevare che il Tribunale di sorveglianza non ha fornito una motivazione aderente agli stessi, in relazione alle risultanze emergenti dalle sentenze che pure ha dato mostra di avere analizzate (sentenze accluse dal ricorrente all'impugnazione) Sulla premessa che lo stesso Procuratore della Repubblica, nel provvedimento del 27 gennaio 2020, aveva affermato che, ai fini della concessione dei benefici penitenziari, la pena irrogata con la sentenza indicata sub 1) nel provvedimento era da ritenersi interamente espiata, si osserva che dall'esame della sentenza indicata sub 2) nel medesimo provvedimento si trae che dei quattro reati oggetto della contestazione e pedissequamente elencati dal Tribunale di sorveglianza, soltanto per un reato, quello di cui agli artt. 479-476 cod. pen., [OSCURATO:PERSONA] aveva riportato condanna per [OSCURATO:PERSONA], mentre dagli altri reati l'imputato era stato assolto. Inoltre, la difesa ha fondatamente evidenziato che anche per l'unico reato oggetto di condanna all'imputato [OSCURATO:PERSONA] era stata esclusa la circostanza aggravante di cui all'art. 7 dl. n. 152 del 1991. Ciò, senza dire che l'esame dell'altra sentenza, quella identificata sub 1) nel provvedimento (della quale, si è visto, il Procuratore della Repubblica aveva segnalato comunque l'avvenuta, intera espiazione) fa emergere che pure in quel contesto decisorio era stata elisa per [OSCURATO:PERSONA] la circostanza aggravante di cui all'art. 7 dl. n. 152 del 1991. 4.1. Attesi tali dati, risulta in contrasto con essi l'affermazione fondante la declaratoria di inammissibilità delle misure alternative alla detenzione emessa dal giudice del merito.Ben vero, sullo specifico tema dei reati aggravati ex art. 7 d.l. 13 maggio 1991, n. 152, convertito dalla legge 12 luglio 1991, n. 203 (oggi art. 416-bis.1 cod. pen.), si è ritenuto, rispetto alla corrispondente inserzione nel catalogo ostativo di cui all'art. 4-bis Ord. pen., che il divieto di concessione di benefici penitenziari opera anche quando la circostanza aggravante relativa a fatti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis cod. pen. o per agevolare l'attività di una associazione di tipo mafioso, non sia stata oggetto di formale contestazione, ma sia verificata come sussistente dal tribunale di sorveglianza attraverso l'esame del contenuto della sentenza di condanna, dovendosi avere riguardo alla qualificazione sostanziale dei delitti giudicati, in tal caso, la disamina del giudice non potendo limitarsi ai soli dati formali concernenti la struttura dell'accusa, ma dovendo estendersi alle modalità di realizzazione dei delitti giudicati (per tutte, Sez. 1, n. 41235 del 26/6/2019, Larosa, Rv. 277451 - 01; Sez. 1, n. 33565 del 21/5/2019, Commisso, Rv. 276496 - 01) Tuttavia, deve escludersi che la situazione regolata dal suindicato principio si sia concretamente verificata nel caso in esame. In primo e dirimente luogo, la circostanza aggravante dell'agevolazione mafiosa, dopo essere stata formalmente contestata, è stata dal giudice della cognizione esclusa espressamente, con la formazione del relativo giudicato. In ogni caso, ove pure si fosse potuto attribuire al tribunale di sorveglianza un margine di ulteriore di interpretazione sostanzialistica del titolo accertativo del reato e della condotta del reo - postulato contrastato dalla formazione del giudicato in senso esplicitamente contrario -, avrebbe dovuto prendersi atto che la sussistenza "in fatto" dell'aggravante mafiosa relativamente ai reati ascritti al condannato è stata del tutto assertivamente predicata dal Tribunale, senza essere in nessun modo giustificata da un concreto tessuto argomentativo. 4.2. Sotto il rilevato profilo, pertanto, l'ordinanza impugnata si rivela priva di effettiva giustificazione sulla natura ostativa - ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 4-bis Ord. pen., in relazione alle istanza di affidamento in prova al servizio sociale e di detenzione domiciliare generica - dei reati le cui pene, sciolto il cumulo scaturito dal provvedimento di esecuzione del 27 gennaio 2020, [OSCURATO:PERSONA] sta in concreto espiando, con la conseguente carenza della motivazione in punto di valutazione della corrispondente condizione di ammissibilità inerente alle misure alternative indicate. 5. In considerazione dell'emerso vizio, l'ordinanza impugnata va, in definitiva, annullata con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Napoli per il nuovo giudizio, da compiersi nel rispett