Cassazione n. 17247/2022

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 18482-2021 proposto da: [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro S.A.C. - SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - nonche contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] L'AVIAZIONE CIVILE; - intimato - avverso la sentenza n. 512/2021 del [OSCURATO:PERSONA] REGIONE SICILIANA - PALERMO, depositata il 07/06/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La S.A.C. - [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. (di seguito, per brevità, SAC), propone ricorso, affidato a tre motivi, per la cassazione della sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 512 del 7 giugno 2021. Resiste con controricorso e memoria la società SAC. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] non ha svolto attività difensiva. La vicenda trae origine dal bando, spedito all'Ufficio della Comunità Europea il 17 febbraio 2014, con cui SAC, società che gestisce l'[OSCURATO:PERSONA] di Catania in virtù di concessione quarantennale, metteva a gara i lotti per l'assegnazione, in regime di subconcessione, di spazi da destinarsi all'esercizio di attività commerciali Retail e Food & Beverages ([OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]). All'esito di insorte controversie giudiziarie e, in particolare, in esecuzione della sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 924 del 24 ottobre 2019, la Commissione di gara provvedeva ad aggiudicare a P.A.S. il lotto 19, da destinarsi alla vendita di prodotti dolciari e liquori tipici locali. La società manifestava, allora, la propria disponibilità alla stipula del contratto e SAC, con nota del 31 gennaio 2020, dopo aver sollecitato l'aggiudicataria a trasmettere, entro cinque giorni, la documentazione richiesta dal disciplinare di gara per l'assegnazione del lotto, in data 5 marzo 2000, comunicava alla PAS l'avvio del procedimento di revoca e, con successiva determina del 14 maggio 2020, revocava l'aggiudicazione del lotto 19. SAC, inoltre, con atto del 15 aprile 2020 e, poi, con l'ordinanza del 1 ottobre 2020, intimava a PAS, ai sensi dell'art. 823 c.c., lo sgombero dell'area detenuta dalla predetta società che era subentrata ad altro operatore in forza del rapporto di subconcessione. [OSCURATO:PERSONA] per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione Terza, con la sentenza n. 3112 del 23 novembre 2020, respingeva il ricorso con cui la PAS aveva impugnato, anche con motivi aggiunti, tali atti. Avverso la decisione PAS proponeva appello lamentando l'erroneità della sentenza gravata, nella parte in cui ha ritenuto legittima la revoca dell'aggiudicazione del lotto 19, ancorché essa disattendesse, nella sostanza, quanto disposto dalla sentenza Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 924 del 24 ottobre 2019, e nella parte in cui ha ritenuto legittima l'ordinanza di sgombero adottata ai sensi del codice civile nonostante fosse controversa la titolarità del diritto sul bene ed infine, nella parte in cui ha regolato le spese processuali.Con appello incidentale, invece, SAC deduceva l'erroneità ed illegittimità della sentenza del Tar nella parte in cui ha affermato la giurisdizione amministrativa sulla vicenda relativa alla sub-concessione di aree demaniali aeroportuali per la loro destinazione ad attività commerciali cd. non-aviation, senza considerare che gli atti impugnati avrebbero natura di atti negoziali, non di provvedimenti amministrativi, adottati da un soggetto non tenuto all'applicazione del codice dei contratti per le attività non-aviation, le quali non costituirebbero esercizio di un pubblico potere, sicché la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con la sentenza sopra indicata, ha respinto entrambi gli appelli rilevando, per quanto ancora d'interesse, la sussistenza dei presupposti per riconoscere la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in esame, la legittimità del provvedimento revocatorio (rectius: decadenziale) adottato da SAC, considerato che, alla data di adozione dell'atto, dopo circa cinque mesi dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e dopo circa tre mesi e mezzo dall'invito a produrre la fideiussione bancaria o assicurativa, la garanzia richiesta per stipulare il contratto tra concessionario e sub-concessionario, ai sensi dell'art. 103, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, non era stata prodotta dall'interessata nonché, infine, il legittimo esercizio dei poteri pubblicistici da parte della SAC relativamente all'adozione dell'ordinanza di sgombero ex art. 823 c.c. dell'area occupata abusivamente da PAS, stante la piena esecutività del provvedimento di revoca (rectius: decadenza) adottato, in data 1 ottobre 2020, da SAC, non essendo precluso il ricorso all'autotutela amministrativa dalla pendenza della controversia civile intentata da PAS per far accertare, tra l'altro, l'esistenza del rapporto contrattuale di subconcessione con riferimento al lotto n. 1.9.[OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo d'impugnazione la ricorrente deduce violazione dei limiti esterni della giurisdizione, eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo dell'esercizio di poteri non riconosciuti in sede di giurisdizione di legittimità. Assume di avere contestato la legittimità del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione del lotto n. 19 (determina n. 71/AD, del 14 maggio 2020), comunicato il 18 maggio 2020, in quanto contrastante con le disposizioni imperative di legge che hanno disciplinato la sospensione dei procedimenti amministrativi nel corso dell'emergenza Covid, atteso che la normativa emergenziale aveva introdotto una generale sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi sino al 15 maggio 2020, con conseguente denunciata carenza di potere di SAC nel disporre la predetta revoca nella vigenza del regime della sospensione dei termini. Assume, altresì, "l'abnormità della statuizione" in quanto il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana non ha colto la questione veicolata con il gravame ed ha affermato "che la sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi, stabilita, prima, con l'art. 103 del decreto legge n. 18 del 2020, e poi differita con l'art. 37 del d. I. n. 23 del 2020, per il periodo dai 23 febbraio 2020 al 15 maggio 2020, non impediva affatto alla PAS la possibilità di poter ottenere la fideiussione a garanzia delle obbligazioni contrattuali che avrebbe dovuto assumere" in qualità di aggiudicataria del lotto n. 19. Con il secondo motivo d'impugnazione deduce eccesso di potere giurisdizionale, diniego di giustizia sotto il profilo del mancato esercizio del potere giurisdizionale, omissione assoluta di pronuncia, violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, violazione dell'art. 112 cod. proc. civ., radicale stravolgimento delle norme processuali di riferimento, violazione dei limiti esterni della giurisdizione, eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo di poteri non riconosciuti in sede di giurisdizione di legittimità. Assume di aver chiesto, con i motivi di gravame, la riforma della sentenza di primo grado per omessa pronuncia sulla questione concernente la legittimità, oggetto di contestazione, della richiesta del 31 gennaio 2020 a SAC di produrre una fideiussione bancaria o assicurativa "di primaria importanza nazionale" in quanto difforme dalla disciplina di gara che non prevedeva che la garanzia dovesse essere prestata unicamente da determinati istituti di credito o compagnie assicurative ed in quanto adempimento non esigibile da SAC, in piena pandemia covid, nei termini e con le modalità pretese. Assume, altresì, che il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia non ha colto l'esatta portata della questione veicolata con il motivo di gravame e si è limitata ad affermare che "(p)er quanto concerne la richiesta di fideiussione bancaria o assicurativa «di primaria importanza nazionale», è altrettanto evidente che tale locuzione costituisce un concetto giuridico indeterminato e che non poteva minimamente dirsi preclusiva dell'adempimento dell'obbligo da parte della PAS". Si tratta di affermazione fatta, secondo la ricorrente, senza operare alcuna verifica sulla corrispondenza della richiesta di SAC "con la disciplina di gara" e sulla prospettata impossibilità della prestazione oggetto della richiesta medesima in tempi di pandemia. Evidenzia, infine, la ricorrente che l'atto in esame costituisce il presupposto fattuale e giuridico del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione del lotto n. 19 e che il diniego di giustizia per evidente stravolgimento delle norme di rito, che si traduce nella violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, a fronte della non ancora pienamente acclarata legittimità dell'agire di SAC.Con il terzo motivo d'impugnazione deduce diniego di giustizia sotto il profilo del mancato esercizio del potere giurisdizionale, omissione assoluta di pronuncia, violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, violazione dei principi comunitari di tutela giurisdizionale e di effettività del ricorso giurisdizionale. Assume che il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana ha affermato la sussistenza, nel caso di specie, della giurisdizione amministrativa e l'applicabilità delle direttive appalti e concessioni in quanto "il rapporto tra SAC e PAS può essere qualificato come di concessione di servizi, ai sensi dell'art. 3, lett. b), della direttiva e dell'art. 3, comma 1, lett. vv), del d.lgs. n. 50 del 2016". Evidenzia che, in ogni caso, troverebbe applicazione l'art. 16, paragrafo 2, della direttiva 96/67 relativa all'accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità (Corte di Giustizia, 13 luglio 2017, C-701/15, [OSCURATO:PERSONA]) e che in applicazione della direttiva ricorsi, deve garantirsi, ai sensi dell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea cfr. (direttiva 2007/66), considerando 36), un ricorso effettivo, alle condizioni previste da tale articolo, e che la compressione del diritto ad un ricorso effettivo rientra tra le questioni di giurisdizione deducibili attraverso il ricorso per cassazione ex art. 111, comma 8, Cost., 362, comma 1 e 110 cod. proc. civ., laddove, come nel caso di specie, il giudice non abbia esaminato tutte le questioni di fatto e di diritto rilevanti ai fini della decisione della controversia di cui sia stato investito. I motivi di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente in quanto tra loro strettamente connessi, si rivelano inammissibili. La ricorrente censura alcuni passi della sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana che ha respinto l'appello proposto nei confronti della sentenza n. 3113 del 23 novembre 2020, del [OSCURATO:PERSONA] per la Sicilia, Sezione 7 staccata di Catania, Sezione Terza, di rigetto delle azioni di annullamento del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione del lotto n. 19 in regime di sub-concessione, oggetto della determina del 14 maggio 2020, nonché della successiva ordinanza di sgombero dell'area da destinarsi alla vendita di prodotti dolciari e liquori tipici locali (rientrante tra le cd. attività non -aviation) emessa, in data 1 ottobre 2020, ai sensi dell'art. 823 cod. proc. civ., dalla SAC, società che gestisce l'Aeroporto di Fontanarossa di Catania in virtù di concessione quarantennale, regolata da convenzione stipulata con l'E.N.A.C. ([OSCURATO:PERSONA]). Ritiene configurabile, sotto diversi profili, l'eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice speciale, censurabile in cassazione ex artt. 111 Cost. e 362, comma 1, cod. proc civ., 110, d.lgs. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo). Anzitutto, PAS lamenta che il CGA per la Regione Siciliana avrebbe compiuto un'indagine eccedente i limiti del mero riscontro di legittimità degli atti impugnati, essendo il gravame incentrato sulla dedotta carenza del potere di revoca dell'aggiudicazione nel periodo di sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi stabilita, prima, dall'art. 103 del d.l. n. 18 del 2020 e, poi, dall'art. 37 del d. I. n. 23 del 2020, e risultando la ratio decidendi della sentenza impugnata, eccentrica rispetto al thema decidendum, in quanto incentrata piuttosto sull'astratta possibilità per l'aggiudicataria, nonostante la pandemia di covid-19, di procurarsi la fideiussione richiesta a garanzia delle obbligazioni contrattuali che avrebbe dovuto assumere, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara. Lamenta, inoltre, la ricorrente che a fronte di un specifico motivo di gravame avente ad oggetto la dedotta illegittimità della richiesta, del 31 gennaio 2020, di produrre una fideiussione bancaria o assicurativa "di primaria importanza nazionale", in quanto adempimento difforme dalla disciplina di gara che non prevedeva che la garanzia dovesse essere prestata unicamente da determinati istituti di credito o compagnie assicurative e comunque adempimento non esigibile in piena pandemia covid, il giudice amministrativo di secondo grado si è limitato ad affermare che la predetta locuzione ("di primaria importanza nazionale") "costituisce un concetto giuridico indeterminato e che non poteva minimamente dirsi preclusiva dell'adempimento dell'obbligo da parte di PAS", in tal modo omettendo di operare il dovuto vaglio dei profili di illegittimità prospettati da PAS, con conseguente diniego di giustizia. Deduce, infine, la ricorrente che la giurisdizione amministrativa è volta ad assicurare una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo e che, nel caso di specie, risulta evidente la violazione dell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, in quanto il CGA per la Regione Siciliana non avrebbe esaminato tutte le questioni di fatto e di diritto rilevanti ai fini della decisione della controversia oggetto di causa, omissione anch'essa integrante diniego di giustizia. La giurisprudenza delle Sezioni Unite è ferma nel ritenere che il sindacato della S.C. sulle decisioni dei giudici speciali (Consiglio di Stato e Corte dei conti) debba intendersi circoscritto all'osservanza dei limiti esterni della giurisdizione e non si estende, neppure a seguito dell'inserimento della garanzia del giusto processo ex art. 111 Cost., ad asserite violazioni di legge sostanziale o processuale, che attengono al modo di esercizio della giurisdizione speciale, per cui la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall'erronea interpretazione delle norme sostanziali o processuali, non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva è, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o per difetto relativo di giurisdizione. (Cass. Sez. Un. n. 19085/2020). Il primo caso si verifica quando viene affermato che nessun giudice (nazionale) ha giurisdizione, perché la materia non può formare oggetto di cognizione giurisdizionale, mentre il secondo si verifica quando viene affermato dal giudice adito che non ha giurisdizione ma che esiste un altro giudice titolare della stessa. Orbene, l'uso da parte della ricorrente della espressione eccesso di potere giurisdizionale indica che le censure svolte in ricorso alludano al difetto relativo di giurisdizione. La violazione di legge, tuttavia, sia quella sostanziale (error in iudicando), che quella processuale (error in procedendo), non è sindacabile dalla Corte di Cassazione in relazione alle sentenze del giudice amministrativo, perché in entrambi i casi si tratta di violazioni che rientrano nei limiti interni della giurisdizione. E' appena il caso di precisare, per quanto qui d'interesse, che la giurisprudenza di queste Sezioni Unite ritiene configurabile l'eccesso di potere giurisdizionale, con riferimento alle regole del processo amministrativo, solo nel caso di radicale stravolgimento delle norme di rito, tale da implicare un evidente diniego di giustizia e non già nel caso di mero dissenso del ricorrente nell'interpretazione della legge (tra le altre, Cass. Sez. Un. n. 8798/2017, n. 964/2017, n. 24468/2013, n. 15428/2012). Va, quindi, ribadito il principio secondo cui il richiamato limite alla sindacabilità del modo di esercizio della giurisdizione non opera per le inosservanze della legge processuale che integrino, per la loro gravità, un radicale stravolgimento delle regole, tale da implicare un sostanziale diniego di giustizia. L'ipotesi ricorre allorché il Consiglio di Stato non neghi la giurisdizione sull'erroneo presupposto che la domanda non possa formare oggetto in modo assoluto della sua funzione giurisdizionale ma, all'esito dell'interpretazione di norme sostanziali o processuali, ritenga l'operatività di una preclusione all'esame di merito della pretesa azionata. Risulta, allora, estranea all'ambito delle questioni di giurisdizione la doglianza concernente la dedotta omissione di pronuncia su alcune censure veicolate con l'atto di appello, che può integrare motivo inerente alla giurisdizione solo se l'omissione è giustificata dalla ritenuta estraneità delle questioni prospettate con i motivi di gravame alle attribuzioni giurisdizionali del giudice contabile e non già quando si prospetti come "error in procedendo" (Cass. Sez. Un. n. 41169/2021, n. 23395/2016). Ad analoghe conclusioni si perviene con riguardo al dedotto vizio di mancata corrispondenza fra chiesto e pronunciato che, nei riguardi di una decisione del Consiglio di Stato, non può costituire oggetto di motivo di ricorso per Cassazione, attinente alla giurisdizione, perché il principio generale sancito dall'art. 112 cod. proc. civ., secondo il quale il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa, ritenuto applicabile anche al processo amministrativo, ancorché non espressamente riprodotto nel c.p.a. (v. clausola di rinvio esterno di cui all'art. 39, comma 1, nonché art. 34, comma 1, c.p.a., a tenore del quale "In caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda :"), attiene unicamente all'esercizio interno della giurisdizione (Cass. Sez. Un. n. 1297/1965). Le Sezioni Unite, infatti, hanno opportunamente osservato che "qualsiasi erronea interpretazione o applicazione di norme ovvero qualsiasi vizio di attività processuale in cui il giudice possa incorrere nell'esercizio della funzione giurisdizionale, ove incida sull'esito della decisione, può essere letta in chiave di lesione della pienezza della tutela giurisdizionale cui ciascuna parte legittimamente aspira, perché la tutela si realizza compiutamente se il giudice interpreta ed applica in modo corretto le norme destinate a regolare il caso sottoposto al suo esame e se esamina e valuta tutti i punti essenziali della controversia" ma che non "ogni errore di giudizio o di attività processuale imputabile al giudice è qualificabile come eccesso di potere giurisdizionale assoggettabile al sindacato della Corte di cassazione" con ricorso ai sensi dell'art. 111, comma 8, Cost., in quanto, "risulterebbe altrimenti del tutto obliterata la distinzione tra limiti interni ed esterni della giurisdizione e il sindacato di questa Corte sulle sentenze del giudice speciale verrebbe di fatto ad avere una latitudine non dissimile da quella che ha sui provvedimenti del giudice ordinario: ciò che la norma costituzionale e le disposizioni processuali dianzi richiamate non sembrano invece consentire (Cass., Sez. Un., 14 settembre 2020, n. 19085)." (Cass. Sez. Un. n. 41169/2021 cit.). In tal senso si è espressa la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 6/2018, che ha escluso la legittimità di qualsiasi interpretazione estensiva (sulla base del concetto funzionale od evolutivo o dinamico della giurisdizione) la quale comporti una più o meno completa assimilazione del ricorso in Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti per "motivi inerenti alla giurisdizione" con il ricorso in Cassazione per violazione di legge, visto che l'intervento delle Sezioni Unite, in sede di controllo di giurisdizione, nemmeno può essere giustificato dalla violazione di norme dell'Unione o della CEDU." (Cass. Sez. Un. n. 20168/2018 cit.). Il CGA per la Regione Siciliana, nel caso in esame, ha compiuto una completa ricostruzione della vicenda nonché delle questioni oggetto di causa e rientranti nella sua giurisdizione, talora risolte implicitamente sulla scorta di statuizioni logicamente incompatibili con le tesi di parte disattese, in quanto la domanda di annullamento della revoca dell'aggiudicazione presupponeva l'illegittimità del provvedimento avuto anche riguardo ai profili di dedotta illegittimità della condotta tenuta da SAC nel corso del procedimento. Ed il giudice di appello ha osservato: che "la ragione della revoca è una e una sola, vale a dire la mancata prestazione della garanzia fideiussoria, che, ai sensi dell'art. 103, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 determina la decadenza dell'affidamento"; che "considerata la rado della previsione normativa, è evidente che il dies ad quem entro il quale la cauzione deve essere presentata è costituita dalla stipula del contratto (cfr. Cons. Stato, IV, n. 34 del 2016)"; che la revoca è stata disposta con atto del 14 maggio 2020 (...) vale a dire dopo tre mesi e mezzo dall'assegnazione del termine di cinque giorni ed è del tutto verosimile ritenere che se la necessaria garanzia fideiussoria fosse stata presentata, anche oltre il termine di cinque giorni, purché entro la data di adozione del provvedimento, la revoca non sarebbe stata disposta"; che, inoltre, la sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi prevista dal richiamato regime emergenziale covid, non incideva concretamente sulla "possibilità di poter ottenere la fideiussione", come pure la richiesta di una garanzia bancaria o assicurativa <di primaria importanza nazionale>, considerato "(i)I dato obiettivo (...) che, alla data di adozione dell'atto, dopo circa cinque mesi dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e dopo circa tre mesi e mezzo dall'invito a produrre la fideiussione bancaria o assicurativa, nessuna garanzia fideiussoria era stata effettivamente prodotta dall'interessata"; che, infine, "è da escludere sia l'illegittimità derivata del provvedimento di sgombero sia l'illegittimità dello stesso perché emanato quando era controversa la titolarità del diritto relativo al lotto n. 19", in quanto, "in data 1° ottobre 2020, il provvedimento di revoca (rectius: decadenza) dell'aggiudicazione del lotto n. 19 era stato adottato ed era pienamente esecutivo, sicché l'area risultava 1.3 abusivamente occupata", donde l'applicabilità, ai sensi dell'art. 823 cod. civ., dell'autotutela esecutiva. Corretta o meno che sia - nel merito - la decisione, relativa a fattispecie approfonditamente analizzata, il giudice amministrativo di secondo grado non uscito dai limiti interni della giurisdizione e tanto basta per escludere che si sia verificato un caso di denegata giustizia. Si tratta di principio applicato in piena coerenza con l'obbligo, imposto dall'art. 13 CEDU e dall'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, di garantire un ricorso effettivo ad ogni persona. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio a favore della controricorrente, liquidate in euro 10.200,00 per compensi, euro 200,00 per esborsi, oltre al rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 15% e agli altri accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dell