Cassazione n. 29976/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 20/09/2022 della CORTE APPELLO di BRESCIAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'annullamento della sentenza con rideterminazione della pena. Udito il difensore avv.to Botticini che ha insistito nei motivi di ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di Appello di Brescia, giudicando in sede di rinvio dalla Corte di cassazione che aveva dichiarato prescritto uno degli episodi ascritti all'imputato, riqualificato il porto abusivo di arma nella contravvenzione di cui all'art. 699 cod.pen., con sentenza in data 20 settembre 2022, in parziale riforma della pronuncia del G.U.P. dello stesso Tribunale del 5-12-2016, rideterminava la pena inflitta a [OSCURATO:PERSONA] in ordine ai reati di tentata estorsione (capo a) detenzione illecita e porto abusivo di arma da sparo (capo b), ricettazione di un autocarro (capo f), furto aggravato di bobine di rame (capo h), ricettazione di 39 box doccia (capo i) in anni 3, mesi 3 di reclusione, giorni 10 di reclusione ed C 960,00 di multa. 2. Avverso detta sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore dell'imputato, avv.to Botticini, deducendo, con distinti motivi qui riassunti ex art. 173 disp.att. cod.proc.pen.: - violazione dell'art. 606 lett. e) cod.proc.pen. quanto alla omessa considerazione dell'eccezione di incompetenza funzionale della sezione seconda penale della corte di appello di Brescia, a giudicare in sede di rinvio posto che lo stesso giudice si era già precedentemente espresso in sede di precedente annullamento sicchè il procedimento doveva essere rimesso alla corte di appello di Milano; - violazione del divieto di reformatio in pejus non potendo il giudice del rinvio determinare la pena in misura superiore a quella già fissata dalla prima sezione penale della corte di appello di Brescia nella pronuncia del 29 ottobre 2020 quando era stata individuata in anni 3, mesi 1, giorni 10 di reclusione ed C 866,00 di multa. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo non è fondato; ed invero ai sensi dell'art. 34 cod.proc.pen. primo comma in tema di incompatibilità il giudice che ha pronunciato sentenza in un grado del procedimento non può partecipare ad altri gradi o partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento. Ne deriva pertanto che trattandosi di causa di incompatibilità la stessa non è causa di nullità della sentenza impugnata; ed invero per costante orientamento di questa Corte di cassazione l'esistenza di cause di incompatibilità ex art. 34 cod. proc. pen., allorchè non rilevata dal giudice con dichiarazione di astensione, nè tempestivamente dedotta con istanza di ricusazione, non incide sulla capacità dello stesso e, conseguentemente, non dà luogo alla nullità prevista dall'art. 178, comma primo, lett. a), cod. proc. pen. (Sez. 6, n. 39174 del 09/09/2015 Rv. 264637 - 01). Pertanto, la difesa del Bontempi avrebbe dovuto rilevare con apposita istanza di ricusazione l'avvenuta partecipazione al giudizio di rinvio della stessa corte di appello che aveva prima deciso un precedente grado, senza che, in assenza di tale tempestiva istanza, la sentenza impugnata possa ritenersi affetta da nullità alcuna. 2. Fondato è invece il secondo motivo; ed invero secondo l'orientamento del giudice di legittimità il divieto di "reformatio in peius" opera anche nel giudizio di rinvio e si estende a tutti gli eventuali, ulteriori, giudizi di rinvio, dovendo la comparazione fra sentenze, necessaria all'individuazione del trattamento meno deteriore, essere eseguita tra quella di primo grado e quelle rese in detti giudizi, restando immodificabile "in peius" l'esito più favorevole tra quelli intervenuti a seguito di impugnazione dell'imputato, senza che rilevi, in contrario, la circostanza che il pubblico ministero abbia impugnato la prima sentenza nel capo relativo alla misura della pena e non abbia coltivato il gravame avverso il rigetto. (Sez. 1, n. 5517 del 30/11/2023 Ud. (dep. 08/02/2024 ) Rv. 285801 - 04). In precedenza si era già affermato come il divieto di "reformatio in pejus" opera anche nel giudizio di rinvio e si estende a tutti gli eventuali, ulteriori giudizi di rinvio, nel senso che la comparazione fra sentenze, necessaria all'individuazione del trattamento meno deteriore, deve essere eseguita tra quella di primo grado e quelle rese in detti giudizi, restando immodificabile "in pejus" l'esito più favorevole tra quelli intervenuti a seguito di esclusiva impugnazione dell'imputato (Sez. 2, n. 3161 del 11/12/2012 Ud. (dep. 22/01/2013 ) Rv. 254536 - 01). L'unico limite in cui non opera nel giudizio di rinvio il divieto di reformatio è quello stabilito nei casi di nullità successivamente rilevata; si è difatti affermato che il divieto di infliggere una pena più grave, di cui all'art. 597, comma terzo, cod. proc. pen., non opera nel nuovo giudizio conseguente all'annullamento della sentenza di primo grado - impugnata dal solo imputato - disposto dal giudice di appello o dalla Corte di cassazione per nullità dell'atto introduttivo ovvero per altra nullità assoluta o di carattere intermedio non sanata (Sez. U, n. 17050 del 11/04/2006, Rv. 233729 - 01). L'applicazione del sopra esposto principio al caso in esame comporta che la corte di appello di Brescia, con la sentenza 20 settembre 2022, non poteva irrogare al Bontempi una pena superiore a quella stabilita con la precedente pronuncia del 29 ottobre 2020, a nulla rilevando eventuali errori commessi in quella sede che non fossero stati oggetto di successivo ricorso per cassazione da parte del pubblico ministero. Ne consegue che la pena inflitta con la sentenza dell'ottobre 2020 pari ad anni 3, mesi 1, giorni 10 di reclusione ed C 866, 00 di multa non avrebbe potuto essere aumentata. Alcun fondamento assume la richiesta di declaratoria di prescrizione avanzata nella fase della discussione dalla difesa dell'imputato posto che nella presente fase si procede a seguito di annullamento con rinvio disposto dalla precedente pronuncia della corte di cassazione limitatamente alla determinazione del trattamento sanzionatorio, con conseguente formazione del giudicato parziale in ordine alla responsabilità che preclude l'effetto estintivo. Alla luce delle predette considerazioni, pertanto, l'impugnata sentenza deve essere annullata senza rinvio limitatamente al trattamento sanzionatorio inflitto a [OSCURATO:PERSONA] che va rideterminato in anni 3, mesi 1, giorni 10 di reclusione ed C 866, 00 di multa ; 14-1h) .e- P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] che ridetermina in anni 2, mesi g giorni (b£cl'i reclusione ed Ibt766, 00 di multa. Dichiara inammissibile nel resto il ricorso. Roma, 19 luglio 2024 [OSCURATO:PERSONA] Andre ellegrino [OSCURATO:PERSONA] S