Cassazione n. 29963/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 17889/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 6, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA]' ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] D'ITALIA, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 91, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -controricorrente- avverso DECRETO di CORTE D'APPELLO ROMA n. 4373/2015 depositata il07/12/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 06/03/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Il giudizio trae origine dall’opposizione proposta da [OSCURATO:PERSONA] avverso la delibera del Direttorio della [OSCURATO:PERSONA] d’Italia con la quale gli veniva inflitta la sanzione pecuniaria dell’importo di € 129.000,00 perché, in qualità di componente del consiglio di amministrazione della banca Monte dei [OSCURATO:SOCIETA], nell’ambito della complessa operazione finanziaria di aumento di capitale finalizzata all'acquisizione di [OSCURATO:PERSONA], aveva commesso le seguenti irregolarità: mancate comunicazioni all'organo di vigilanza ed errate segnalazioni di vigilanza in violazione dell'art.51,comma 1 e dell’art.66, comma 1 TUB; mancato rispetto del requisito patrimoniale minimo complessivo a livello consolidato in violazione dell'art. 67, comma 1, lett. a)TUB e relative disposizioni attuative; inosservanza delle forme tecniche dei bilanci, in violazione dell’art.9, comma 1 del D. Lgs n.38 del 2005 comma 1, dell’art. 5, comma 1, edell’art.45 del D. Lgs n.87 del 1992. L’opposizione veniva proposta innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, che dichiarava il proprio difetto di giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario. Con ricorsoex art.145 del T.U.B., [OSCURATO:PERSONA] riassumeva il giudizio davanti alla Corte d'appello di Roma. La Corte d'appello di Roma, con decreto de 7.12.2017 rigettava il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso avverso il decreto della Corte d’appello di Roma sulla base di sei motivi. [OSCURATO:PERSONA] d’Italia ha resistito concontroricorso. Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380-bis.1 cod. proc. civ. In prossimità della camera di consiglio, le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] Nella memoria illustrativa il ricorrente chiede la sospensione del giudizio in attesa che la Corte EDU si pronunci su numerosi e similari ricorsi aventi ad oggetto sanzioni amministrative cui sarebbe da riconoscere natura sostanzialmente penale. L'istanza va disattesa. Essa confligge con la costante giurisprudenza di questa Corte, secondo cui l'istanza di sospensione del giudizio, in attesa della definizione di altra controversia, è inammissibile se proposta per la prima volta in Cassazione, in quanto il provvedimento richiesto esula dalla funzione istituzionale della Corte Suprema, cui è demandato soltanto il sindacato di legittimità delle anteriori decisioni di merito (S.U. n. 29172/20 e, per la medesima fattispecie Cassazione civile sez. II, 31/07/2023, n.23191,. non massimata). La vicenda processuale che viene all’esame del Collegio ha ad oggetto il Provvedimento della [OSCURATO:PERSONA] d'Italia n. 493/2013 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], con il quale sono state applicate sanzioni amministrative pecuniarie agli ex esponenti aziendali della [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]. in relazione alla c.d. operazione “FRESH”. Fra i sanzionati figura anche l’odierno ricorrente [OSCURATO:PERSONA], che, all’epoca dei fatti, ricopriva la carica di componente non esecutivo del Consiglio di amministrazione della predettabanca. Questa Corte ha già respinto i ricorsi proposto da altri amministratori privi di delega componenti del medesimo organo amministrativo parimenti sanzionati in ordine alla medesima vicenda, che avevano censurato la delibera con motivi in larga partesovrapponibili a quelli proposti dall’odierno ricorrente ( Cass. Civ., Sez. II, 12.12.2018 n. 32135 e Cass. Civ., Sez. II, 28.7.2021 n.21602). Con il primo motivo di ricorso il ricorrente solleva la questione di illegittimità costituzionale dell’art.145 del D. Lgs n.385 del 1993, in relazione all’art.76 della Costituzione, per difetto assoluto di delega. Osserva il ricorrente che ilgiudizio di opposizione innanzi alla Corte d’appello di Roma si è svolto nelle forme e con il rito di cui al D. Lgs n.72 ma rileva che il giudizio di opposizione alle sanzioni della [OSCURATO:PERSONA] d'Italia non rientrava nell'oggetto della Legge Delega N. 154 del 2014 e che, pertanto, la nuova disciplina in materia di opposizione, applicata dalla Corte d'Appello, deve considerarsi viziata per eccesso di delega. L’eccezione di incostituzionalità, proposta con il motivo in esame, è manifestamente infondata. Come risulta dal testo della Legge Delega n. 154 del 2014, art. 3, comma 1, lett. i), n. 1), nell'esercizio della delega conferita per il recepimento dellaDirettiva 2013/36/UE, il Governo era tenuto tra l'altro, a rivedere in modo organico e in coerenza con quanto previsto dalla suddetta Direttiva, la disciplina delle sanzioni amministrative pecuniarie, prevista dall'art. 144 e la relativa procedura sanzionatoria sicchè il riferimento del legislatore delegante alla revisione della procedura sanzionatoria va doverosamente interpretato con riferimento all’art.145 del TUB. Con il secondo motivo di ricorso, il ricorrente lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell'art.2381, comma 6 c.c., in combinato disposto con l’art.2392 c.c., in relazione all'art.360, comma 1, n.3 c.p.c., l’erronea applicazione del principio del dovere di agire informati, gravante sugli amministratori di società privi di deleghe operative, avendo la Corte di merito sostenuto la fondatezza degli addebiti mossi al ricorrente sebbene questi non avesse mai assunto deleghe esecutive all'interno del Consiglio di Amministrazione di [OSCURATO:PERSONA] e sebbene tutte le deleghe per la realizzazione dell'operazione Fresh fossero state attribuite al Direttore Generale e al Presidente del Consiglio di Amministrazione. Con il terzo motivo, il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art.2381 c.c., comma 6, in combinato disposto con l'art.2392 c.c., comma 2 edell’art.184 c.p.c., in relazione all'art.360, comma 1, n. 3 c.p.c., nella parte in cui la Corte d'appello non ha ammesso la produzione in giudizio degli atti del processo penale da cui risulterebbe che il Presidente e il Direttore Generale di [OSCURATO:PERSONA] avevano volontariamente tenuti celati a tutti gli organi della [OSCURATO:PERSONA], compresi i Consiglieri di amministrazione, alcuni documenti essenziali per la corretta ricostruzione societaria e contabile dell'operazione. La Corte d’appello non avrebbe ammesso la prova testimoniale volta a provare che non vi furono indici di allarme che imponessero ai consiglieri di amministrazione di attivarsi, che anche la Società di revisione aveva considerato i modelli di contabilizzazione impiegati in linea con le previsioni normative e che nessuno dei sottoscrittori dell’operazione Fresh aveva mai intrapreso alcun tipo di iniziativa nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. Secondo il ricorrente, in sostanza, la Corte d'appello, dichiarando irrilevanti le prove richieste, avrebbe negato ingresso a fatti rilevanti ai fini della decisione, compromettendo il diritto del ricorrente di esercitare, nel processo, dinanzi a un Giudice terzo e imparziale, in posizione di parità, le facoltà istruttorie che, di fatto, sono precluse nel corso della fase amministrativa. Con il quarto motivo, si deduce la violazione dell'art. 6 CEDU, artt. 24e 111 Cost., in combinato disposto con gli artt.115, 187 c.p.c. e dell’ar.202 c.p.c, in relazione all'art.360, comma 1, n.4; il ricorrente propone la questione di legittimità costituzionale dell’art.1, comma 53 del D. Lgs n. 72 del 2015 , per violazione dell'art. 6 CEDU, artt. 24e 111 Cost., in relazione all’art.145 del D. Lgs n. 385 del 1993, come modificato dall’art.1, comma 53, lett. e-l, del D. Lgs n.72 del 2015 perché la Corte di merito ha ritenuto che l'accertamento possa restare confinato alla fase amministrativa, senza che la parte cui è stata inflitta la sanzione abbia diritto di ottenere, sia pure a posteriori, un controllo istruttorio effettivo sulla fondatezza e completezza degli accertamenti istruttori compiuti unilateralmente da [OSCURATO:PERSONA] d'Italia. Ciò, secondo il ricorrente, si tradurrebbe in una grave violazione del diritto di difesa e, in particolare, del diritto alla prova e al contraddittorio nella formazione della prova, di fronte al Giudice. Il ricorrente solleva l’eccezione di costituzionalità dell’art.1, comma 53 del D. Lgs n. 72 del 2015 per contrasto con l'art. 6 CEDU e con gli artt.24 e 111 Cost., nella parte in cui non impone al Giudice di acquisire al giudizio e di esaminare tutti gli atti e la documentazione posti dall'Autorità amministrativa a fondamento del proprio accertamento, nonchè nella parte in cui non impone al Giudice di accogliere le istanze istruttorie proposte dal ricorrente, salvi i limiti di ammissibilità delle prove e rilevanza dei fatti da dimostrare. Con il quinto motivo, si deduce la violazione dell'art. 6 CEDU e dell'art.48 della Carta dei [OSCURATO:PERSONA] dell'U.E. in relazione all'art.360, comma 1, n.4 c.p.c. comma 1, n. 4; il ricorrente solleva richiesta di rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell'U.E.,ex art. 276 TFUE, sull’interpretazione dell’art.145 del D. Lgs n. 385 del 1993,in relazione all'art. 48 della Carta dei [OSCURATO:PERSONA] dell'U.E", giacchè le sanzioni di [OSCURATO:PERSONA] d'Italia, per la loro natura afflittiva e per la caratteristica di incidere anche sui diritti della persona, costituirebbero sanzioni alle quali deve applicarsi la garanzia dell'art. 6 CEDU, quantomeno nel processo di opposizione. Il ricorrente osserva che il sistema sovranazionale, sia a livello della CEDU che del Trattato UE, garantisce il cd. diritto al giusto processo, che si sostanzia nel diritto alla piena giurisdizione, di cui il diritto all'istruttoria costituisce un elemento significativo, sottolineando come le richieste istruttorie fossero dirette a dimostrare la diligenza dei consiglieri nello svolgere i propri compiti. I motivi, che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, sono infondati. Questa Corte ha, in più occasioni, ribadito il contenuto degli obblighi facenti capo agli amministratori privi di deleghe (Cassazione civile sez. II, 28/07/2021, n.21602; Cass.27710/2021). E’ stato affermato che l’obbligo imposto dall'art.2381, ultimo comma del codice civile agli amministratori delle società per azioni di «agire in modo informato», pur quando non siano titolari di deleghe, si declina, da un lato, nel dovere di attivarsi, esercitando tutti i poteri connessi alla carica, per prevenire o eliminare ovvero attenuare le situazioni di criticità aziendale di cui siano, o debbano essere, a conoscenza, dall'altro, in quello di informarsi, affinché tanto la scelta di agire quanto quella di non agire risultino fondate sulla conoscenza della situazione aziendale che gli stessi possano procurarsi esercitando tutti i poteri di iniziativa cognitoria connessi alla carica, con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Tali obblighi si connotano in termini particolarmente incisivi per gli amministratori di società che esercitano l'attività bancaria, prospettandosi, in tali ipotesi, non solo una responsabilità di natura contrattuale nei confronti dei soci della società, ma anche quella, di natura pubblicistica, nei confronti dell'Autorità di vigilanza. Il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi delle società bancarie - inoltre - non va rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacché anche i primi devono possedere ed esprimere costante e adeguata conoscenza del business bancario e, essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall'intero consiglio, hanno l'obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi non solo in vista della valutazione delle relazioni degli amministratori delegati, ma anche ai fini dell'esercizio dei poteri, spettanti al consiglio di amministrazione, di direttiva o avocazione concernenti operazioni rientranti nella delega. A prescindere dalla qualità di consigliereesecutivo o meno, tutti gli amministratori, che vengono nominati in ragione della lorospecifica competenza anche nell’interesse dei risparmiatori, devono svolgere i compiti loroaffidati dalla legge con particolare diligenza e, quindi, anche in presenza di eventuali organi delegati, sussiste il dovere dei singoli consiglieri di valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo e contabile, nonché il generale andamento della gestione della società, e l’obbligo, in ipotesi di conoscenza o conoscibilità di irregolarità commesse nella prestazione dei servizi di investimento, di assumere ogni opportuna iniziativa per assicurare che la società si uniformi ad un comportamento diligente, corretto e trasparente(Cass. n. 2620/2021). Ne consegue che il consigliere di amministrazione non esecutivo di società per azioni, in conformità al disposto dell'art.2932 comma 2 del codice civile, è solidalmente responsabile della violazione commessa quando non intervenga al fine di impedirne il compimento o attenuarne le conseguenze dannose (Cass. n. 19556/2020; Cass. n. 24851/2019; Cass. n. 5606/2019). Nell’attuale contesto normativo, gli amministratori non operativi rispondono, quindi, per non aver impedito "fatti pregiudizievoli" dei quali, o abbiano acquisito in positivo conoscenza (anche per effetto delle informazioni ricevute ai sensi dell'art.2381, comma 3 c.c.), ovvero dei quali debbano acquisire conoscenza, di propria iniziativa, ai sensi dell'obbligo posto dall'art.2381 c.c., per cui occorre che la semplice facoltà di "chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società" sia innescata, così da trasformarsi in un obbligo positivo di condotta, da elementi tali da porre sull'avviso gli amministratori alla stregua della "diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze" (Cass. n. 17441 del 2016). A tali principi si è uniformata la Corte d’appello. E’ stata evidenziata, in primo luogo, la particolare complessità dell’operazione “Fresh”, che prevedeva la capitalizzazione di MPS in forza del collegamento tra l’aumento di capitale sottoscritto da JP Morgan, un contratto di usufrutto a favore di MPS sulle azioni sottoscritte da JP Morgan ed uno scambio di flussi finanziari tra le due controparti, mentre contestualmente venivano emesse da parte della Bank of [OSCURATO:PERSONA] ( sulla base di un contratto tra questa e JP Morgan) obbligazioni convertibili, denominate appunto “Fresh”, il cui collocamento forniva a JP Morgan la disponibilità per la sottoscrizione dell’aumento di capitale di MPS. La Corte d’appello ha correttamente ritenuto che, nell’ambito di un’operazione strategica per la banca, gli amministratori di un istituto bancario, atteso il bagaglio di esperienza nel settore creditizio e la specifica competenza professionale, non avrebbe dovuto recepire in modo acritico le comunicazioni frettolose ed approssimative dei soggetti apicali della banca e, a fronte di un comportamento omissivo dei medesimi, avrebbe dovuto chiedere delucidazioni ed approfondimenti sulla vicenda ( pag.13-14 del decreto impugnato). E’ stato rilevato che, sebbene la [OSCURATO:PERSONA] d’Italia, con nota del [OSCURATO:DATA_NASCITA], avesse espresso riserve sull’operazione, detta nota non venne discussa nel consiglio di amministratore, con evidente violazione del Borghi, quale amministratore senza delega, di agire informato e di esaminare in modo attento l’intero contenuto dell’operazione. La Corte di merito ha, quindi, correttamente individuato come "sintomo di anomalia" proprio il carattere eccessivamente sintetico delle comunicazioni provenienti dai medesimi organi delegati, in relazione alla natura assolutamente strategica dell'operazione Fresh. Ne consegue l’irrilevanza delle richieste istruttorie volte a provare che il Presidente del Consiglio di amministrazione ed il Direttore Generale avessero tenuto un comportamento omissivo in relazione all'operazione Fresh, trattandosi di circostanza che la Corte di merito ha ritenuto incontestata. Proprio in ragione dei plurimi segnali di anomalia dell’operazione, i fatti indicati dal ricorrente non avevano bisogno di alcuna prova in giudizio in quanto si trattava di circostanze che on erano volte a provare che [OSCURATO:PERSONA] avesse agito in modo informato e, considerando la sua specifica professionalità nel settore bancario, si fosse adoperato per ostacolare l'evento dannoso. Anche la sollevata eccezione di illegittimità costituzionale dell’art.1, comma 53 del D. Lgs n.72 del 2015, per contrasto con l'art. 6 CEDU e gli artt.24 e 111 Cost., nella parte in cui non impone al Giudice di acquisire al giudizio e di esaminare tutti gli atti e la documentazione posti dall'Autorità amministrativa a fondamento del proprio accertamento, nonchè nella parte in cui non impone al Giudice di accogliere le istanze istruttorie proposte dal ricorrente risulta manifestamente infondata in quanto basata sull'erroneo presupposto secondo il quale la tutela prevista dal legislatore nel rito sommario in unico grado davanti alla Corte d'Appello, sia inadeguata, laddove il rito adottato consente l’esercizio pieno del diritto di difesa innanzi ad un giudice imparziale. Questa Corte ha già avuto modo di chiarire che lesanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla [OSCURATO:PERSONA] d'Italia ai sensi dell'artt.144 TUB,per carenze nell'organizzazione e nei controlli interni non hanno natura punitiva, non essendo equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale a quelle irrogate dalla CONSOB ai sensi dell’art.183 del D. Lgs n.58 del 1998 per manipolazione del mercato (Sez. 2, n. 17209 del 18 agosto 2020, Sez. 2, n. 24850 del 4 ottobre 2019), ovvero ai sensi dell'art.187 – bis TUF per abuso di informazioni privilegiate (Sez. 2, n. 12031 del 13 aprile 2022; Sez. 2, n. 4524 del 19 febbraio 2021), entrambe ritenute sostanzialmentepenali. Va, pertanto, disattesa la richiesta di rinvio pregiudiziale in quanto , la natura penale delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla [OSCURATO:PERSONA] d'Italia è stata esclusa da questa Corte sicchè le sanzioni irrogate dalla [OSCURATO:PERSONA] d'Italia non pongono un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall'art. 6 CEDU (ciò proprio alla luce della sentenza della Corte EDU del 4.3.2014). Con il sesto motivo, il ricorrente censura la "violazione dell’art.2, comma 3 del D. Lgs n. 72 del 2015, in relazione ai principi generali del diritto Europeo e all'art. 2, comma 2, ultimo alinea, del Reg. n. 2988/98/CE, in relazione all'art.360, , comma 1, n. 3 c.p.c. Il ricorrente sollecita il rinvio innanzi alla Corte di Giustizia ,ex art.276 TFUE, la questione pregiudiziale di interpretazione dell’art.2, comma 3 del D. Lgs n.72 del 2015, alla luce del principio di irretroattività della legge penale. Osserva il ricorrete che la nuova normativa) comporta la sopravvenienza di una legge più favorevole rispetto alla precedente; e pertanto, la sentenza impugnata sarebbe viziata, in quanto la Corte di merito - adottando un'interpretazione costituzionalmente orientata dell’art.1. comma 52 del D. Lgs n.72 del 2015comma 52, avrebbe dovuto assicurare all'odierno ricorrente l'applicazione della sopravvenuta disciplina più favorevole, anche se la nuova normativa prevede che le modifiche apportate al Titolo 8 del D.Lgs. n. 385 del 1993, si applicano alle violazioni commesse dopo l'entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla [OSCURATO:PERSONA] d'Italia; ciò in quanto la retroattività della legge penale più favorevole costituisce ormai un principio generale del diritto Europeo; e quindi ove questa Corte dubitasse di tale interpretazione, dovrebbe sollevare la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ai sensi dell'art 267 TFUE. Il motivo è infondato. La Corte di merito ha fatto corretta applicazione del principio secondo cui la retroattività della legge più favorevole è limitato alla sola materia penale, nel cui novero non rientrano le sanzioni irrogate dalla [OSCURATO:PERSONA] d'Italia, correttamente la sentenza impugnata richiama la giurisprudenza di legittimità, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore più favorevole. Il principio della retroattività della norma più favorevole in materia di illeciti amministrativi, quindi, non può essere condiviso, dovendo trovare applicazione invece il diverso principio dell'ultrattività espressamente recepito dall’art.1 della L. 689/81 ( Cass. Sez. Unite, n. 890 del 1994) Pertanto, tale interpretazione non viola i principi convenzionali enunciati dalla Corte EDU nella sentenza 4 marzo 2014 ([OSCURATO:PERSONA] ed altri c/o Italia) atteso che tali principi non possono indurre a ritenere che una sanzione, qualificata come amministrativa dal diritto interno, abbia sempre ed a tutti gli effetti natura sostanzialmente penale, con conseguente irrilevanza di un'eventuale questione di costituzionalità ai sensi dell'art.117 Costdi ovvero inammissibilità della richiesta del ricorrente di sollevare la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia (Cassazione civile sez. II, 18/08/2020, n.17209) Il ricorso va pertanto rigettato. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate in dispositivo. Ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del DPR 115/2002, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in € 9.800,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da