Cassazione n. 09698/2023

/2023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 10527/2022 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 33, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 29, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che larappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] R.G. 10527/2022 adunanza S.U. 4 aprile 2023-pag. -cons. est. M. Ferro ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonché contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 22, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonché contro [OSCURATO:SOCIETA] , [OSCURATO:PERSONA] -intimati- avverso SENTENZA di TRIB.SUP. [OSCURATO:PERSONA] n. 5/2022 depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 04/04/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] [[OSCURATO:PERSONA]] , [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] impugna no la sentenza delTSAP n. 5/22 dep. il giorno 13 gennaio 202 2 , con cui è stato rigettato il rispettivo ricorso avverso l ’atto 3.7.2020 con cui la Provincia di Bolzano ha ammesso alla procedura in concorrenza le istanze delle società controinteressate (tra cui [OSCURATO:PERSONA] ) per l’affidamento in concessione di derivazione a fini idroelettrici dal rio Gadera (nei territori di S.Lorenzo di Sebato e Marebbe), l’atto di ammissione delle istanze stesse, l’atto di avvio da parte dell’ente della procedura di evidenza pubblica per l’affidamento; R.G. 10527/2022 adunanza S.U. 4 aprile 2023-pag. -cons. est. M. Ferro 2. la sentenza impugnata ha premesso : a) dopo che nel 201 0 [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. aveva chiesto all’ufficio Elettrificazioni della Provincia di Bolzano il rilascio della derivazione ad uso idroelettrico dal rio Gadera nel comune di Marebbe (per la potenza nominaledi kw 2.963,5, da prelievo di 1.750 l/s e salto di 170 m) e pubblicata l’istanza, erano intervenute nel 2013 e 2014 altre due società ([OSCURATO:SOCIETA]. e il titolare ) , con analoghe istanze , seguite da ulteriori domande di [OSCURATO:PERSONA], ReinholdTasser, Utia de [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA], nonché [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., [OSCURATO:SOCIETA]. ed infine [OSCURATO:PERSONA] b liservizi Brunico , Comune di Marebbe e S.Lorenzo di Sebato (in couso ex art. 47 r.d. 1775/1933), giunte tutte entro la data del 12.1.2015 fissata dall’Ufficio per la qualificazione siccome concorrenti se incompatibili; b) la messa in concorrenza, invero, non riguard ò le ultime tre domande (delle parti ora ricorre n ti) , essendo esse state escluse dall’istruttoria con ordinanza 22.6.2015 del predetto Ufficio; c) i soggetti esclusi avversarono avanti al TSAP detta esclusione, invocando la incompetenza del funzionario autore dell’atto , mentre nel frattempo furono pubblicate altre istanze di media derivazione di NTIC, [OSCURATO:SOCIETA], [OSCURATO:PERSONA] e tre ancora di Tasser, con opposizione di [OSCURATO:PERSONA] e altresì Energycapit al s.r.l., [OSCURATO:SOCIETA]. eRienzpower s.r.l. (ora controricorrente); d) la reiezione del primo ricorso (156/2015) da parte del TSAP venne cassata con sentenza S.U. n. 16739 del 2019 che ritenne la contestata competenza appartenere invece all’assessore provinciale, cui seguì la riassunzione del procedimento avanti al TSAP (ricorso 189/2019); e) l’Ufficio per la gestione delle risorse disponibili della provincia peraltro riammise all’istruttoria il [OSCURATO:DATA_NASCITA] la citata AziendaPubbliservizi Brunico, gravando però la società dell’onere di adeguamentoai sensi delle prescrizioni documentali dell’art. 34 co.3 I (periodo) della sopravvenuta l. prov. BZ 26.1.2015, n. 2, richiesta contestata dall’[OSCURATO:PERSONA] con motivi aggiunti nel giudizio riassunto; e) R.G. 10527/2022 adunanza S.U. 4 aprile 2023-pag. -cons. est. M. Ferro nelle more del descritto giudizio venivano pubblicate il 3.7.2020 le istanze di [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:SOCIETA]., incompatibili con quelle iniziali e dunque da porre in concorrenza, sulle quali istanze la [OSCURATO:PERSONA] chiedeva l’accesso agli atti, specie l’avvio della evidenza pubblica (artt. 3 co.4 e 4 l.p. 2/2015) , con rifiuto per differimento dell’accesso; f) contro le ammissioni appena descrittealla lett. e) e gli atti di avvio del procedimento [OSCURATO:PERSONA] e corichiedenti adivano il TSAP (ricorso n. 99/2020)deducendo –quale oggetto dell’odierno giudizio – la illegittimità dell’avvio del procedimento (inutile, perché coincidente con quellogià partecipato da [OSCURATO:PERSONA] e corichiedenti e dunque con procedura già formatasi), l’erroneità dell’azione della provincia di differimento della disamina delle istanze e di rinnovo del procedimento, la violazione degli artt. 34 co. 3 e 4 l.p. 2/2015 e 3 co. 2 l.p. 30.9.2005, n. 7 per elusione dei termini ivi fissati e ormai avvenuta pubblicazione da considerarsi delle domande attoree, l’erronea attribuzione ai controinteressati del ruolo di soggetti promotoriné potendo la provincia definire la nuova gara prima della definizione del giudizio sulla precedente; 3. i l TSAP, nel respingere il ricorso, ha ritenuto che: a) il duplice termine previsto dall’art.34 della l.p. n. 2 del 2015, per il quale – da un lato –le domande di concessione per piccole e medie derivazioni dovevano essere trattate secondo la previgente legge n. 7/2005 se pubblicate prima della vigenza della legge nuova e – dall’altro – le domande a tale momento pendenti ma non pubblicate dovevano essere trattate dopo la scadenza temporale d’ingresso delle nuove domande (30 giugno 2015), con possibilità per gli interessati di integrarenei 90 giorni dall’avviso i progetti così potendoli adeguare alla nuova legge, metteva in evidenza che le domande di [OSCURATO:PERSONA] e corichiedenti, in quanto in fatto non ancora pubblicate, non potevano rientrare che nel regime di jus superveniens ; b) parimenti, per l’effetto ripristinatorio conseguente alla citata cassazione con rinvio, l’istanza di [OSCURATO:PERSONA] e consorti doveva essere intesa solo come R.G. 10527/2022 adunanza S.U. 4 aprile 2023-pag. -cons. est. M. Ferro pendente, non diversamente dall’istanza di [OSCURATO:SOCIETA] , analogamente riammessa con altra cassazione disposta con la sentenza n. 31025/2019 su corrispondente iniziale esclusione di organo provinciale incompetente; c) la domanda di [OSCURATO:SOCIETA], tuttavia, era stata volontariamente integrata ai sensi dell’art.34 co. 3 II (periodo)l.p. n. 2/2015, diversamente da quanto non adempiuto dall’[OSCURATO:PERSONA] e consorti che non si erano conformati al vigente sistema concessorio, oradifferenziante piccole e medie derivazioni , risultando perciò corretta la richiesta provinciale per il riavvio del procedimento, questa volta in forma concorsuale e ad evidenza pubblica; d) legittima era infine altresì l’ammissione delle società controinteressate, non essendoci stata violazione del termine di cui all’art. 3 co. 2 l. n. 7/2005 , dato che le società erano già in concorrenza nel procedimento originario; 4. il ricorso deduce l’e rroneità della sentenza in due motivi, viene illustrato da memoriae ad esso resistono la P rovincia , che ha depositato controricorso, al pari della società [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] Considerato che: 1. il primo motivo solleva, in relazione all’art. 360 co. 1 n. 3 c.p.c., la violazione in principalità degli artt.34 co. 2 e 3 l.p. BZ n. 2 del 2015 e 3 l.p. BZ n. 7 del 2005, anche per il richiamo all’art. 3 (e 24, 113, 117) Cost. e con dubbio di costituzionalità nell’eventuale interpretazione fatta propria dal TSAP, adducendo l’erroneità della interpretazione che riferisce la data di pubblicazione rilevante delle domande di concessione alla vigenza della nuova legge e non invece alla data della prima domanda incardinante il procedimento in cui si sono inserite anche quelle concorrenti (nel caso, la domanda di [OSCURATO:PERSONA], pubblicata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]e assimilabile ad un bando di gara), unica ricostruzione non discriminatoria ed idonea a R.G. 10527/2022 adunanza S.U. 4 aprile 2023-pag. -cons. est. M. Ferro conciliarsi con la illegittimità accertata giudizialmente dell’operato della P.A.che aveva estromesso dalla procedura le ricorrenti; 2. con il secondo motivo viene censurata, ancora all'altezza dell'articolo 360 co.1 n . 3 c .p.c. ed in rapporto con gli artt. 111, 97 Cost., laviolazione dell'art. 1 co. 1 l. 241 del 1990 e dell’art. 1 l.p. BZ n. 2 del 2015, con eccesso di potere per difetto di motivazione , sviamento di potere e illogicità della motivazione ai sensi dell’art.7 l.p. n. 17 del 1993 avendo riguardo alla procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di concessione idroelettrica su identico tratto fluviale e rischio di sovrapposizione dei concessionari, laddove l’assetto concorrenziale si era invece già cristallizzato con i termini della prima procedura selettiva; 3. i motivi, di opportuna trattazione congiunta dat a l’evidente connessione, sono infondati, per alcuni profili e inammissibili , per altri; in primo luogo, va osservato che non appare puntuale oggetto di censura la divergente ottemperanza delle ricorrenti (del tutto inerti), rispetto alla controinteressata [OSCURATO:SOCIETA], rispetto all’invito a tutte rivolto di integrare il proprio corredo istruttorio nei termini di cui alla nuova disciplina di cui all’art.34 co. 3 II ( periodo ) l.p. BZ 26 gennaio 2015, n.2; si tratta di ratio decidendi sufficientemente distinta, alla base della giustificazione dellapiena partecipazione al nuovo procedimento delle società concorrenti e con simmetrica degradazione della posizione delle ricorrenti; 4. appare inoltre inammissibile, ai sensi dell’art. 360bis n. 1 c.p.c., la contestazione circa la discriminatoria e comunque errata appartenenza della domanda delle ricorrenti, in fatto non oggetto di pubblicazione al sopraggiungere della vigenza della citata nuova disciplina del 2015, ad ogni casodi omessa pubblicazione, anche se, come nella specie, dovuta ad un iter amministrativo poi segnato da stigma giudiziario del relativo atto presupposto; la rilevanza in sé del mero fattodella mancata pubblicazione, secondo una lettura adesiva al testo del cit. art. 34 l.p. BZ n. 2 del 2015 , è questione già R.G. 10527/2022 adunanza S.U. 4 aprile 2023-pag. -cons. est. M. Ferro affrontata in plurimi precedenti di queste Sezioni Unite, alle cui statuizioni anche l’odiernoCollegio presta adesione e per le quali « la norma transitoria dell'art. 34 della l.p. n. 2 del 2015 ...alla luce degli artt. 3 e 24 Cost., va interpretata nel senso della necessaria applicabilità della sopravvenuta disciplina non solo alle procedure amministrative ancora pendenti, ma anche al contenzioso che ne sia derivato» (Cass. s.u. 24596/2016, 18400/2017, 14229/2020); ciò anche in quanto ogni atto del procedimento amministrativo deve essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato «in dipendenza della circostanza che lo jus superveniens reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici» (Cass. s.u. 37599/2022, a ripresa del corrispondente indirizzo della giurisprudenza amministrativa); 5. la irragionevolezza di una interpretazione antitestuale, quale suggerita dai ricorrentie confutata nelle menzionate decisioni, fuga altresì i dubbi di costituzionalità, peraltro evocati secondo parametri ulteriori ma del tutto generici; 6. proprio la citata disciplina transitoria dell ’art. 34 l. n. 2 del 2015 ha riconoscibilmente perseguito l’obiettivo di separare l’istruttoria e dunque il completamento dei procedimenti iniziati e culminati nella pubblicazione delle domande, da quelli nuovi o non pervenuti a tale stadio amministrativo, i secondi garantisticamente recuperati mediante interpello singolare e nuovo termine per le integrazioni progettuali (comm a 3 , II periodo) ; nessun elemento letterale, nella chiara locuzione dellalegge provinciale, permette così di retrodatare la domanda non pubblicata ad una data di pubblicazione fatta coincidere con la pubblicazione – anteriore all a vigenza della nuova legge e dunque sotto l’egida della precedente legge n. 7 del 2005 – della ben divers a domanda introduttiva del procedimento in cui si erano inserite le ricorrenti; l’invocazione del corrispondente atto(ordinanza 10.10.2014 del direttore dell’Ufficio elettrificazione) quale bando,e dunque regola a disciplina di tutte le R.G. 10527/2022 adunanza S.U. 4 aprile 2023-pag. -cons. est. M. Ferro domande, contrasta frontalmente con la stessa scelta normativa di una regola di diritto intertemporale; 7. né l’argomento del supposto conflitto tra più concessioni ( id est, domande di derivazione) aventi ad oggetto il medesimo tratto fluviale infirma la correttezza della decisione del TSAP, perché proprio un assetto concorrenziale era presupposto già della legislazione anteriore di cui alla l.p. n. 7 del 2005; così come alla potestà regolatoria della P.A. resta riservata la prerogativa di una diversa disciplina di compatibilitàdi plurimi sfruttamenti, nel rispetto dei canoni di classificazione delle derivazioni che la legge del 2015 ha innovato mediante la distinzione degli impianti in piccoli (fino a 220 Kw) ovvero medi (sino agli ulteriori 3.000 Kw): si tratta di una scelta normativa di maggiore valorizzazione degli interessi pubblici e del bene ambientale che non sembra poter patire alcuna lettura condizionata a posizioni soggettive non pervenute di fatto , come visto anche per circostanze esterne, ad una pienezza di tutela endoprocedimentale; 8. va aggiunto che la citata interpretazione del diritto intertemporale trova conforto anche nel principio più generaledella giurisprudenza amministrativa, richiamato da Cass. s.u. n. 37599 del 2022, per il quale«in ragione del generale principio di legalità, per cui l’Amministrazione non può che conformarsi alla legge vigente al momento in cui dà luogo alla sua manifestazione di volontà» si dà «l’operatività del principio tempus regit actumogniqualvolta si tratti di decidere della disciplina applicabile nel procedimento relativo al rilascio di un titolo ampliativo»e nel rispetto delle eventuali norme regolative della stessa nozione di “pendenza”, dopo la presentazione dell’atto, del procedimento amministrativo ancora non concluso, com’è accaduto nella presente vicenda; conclusivamente, il ricorso va rigettato; la pronuncia sulle speseè resa secondo la regola della soccombenza ed è meglio specificata , per la liquidazione, in dispositivo; sussistono i presupposti R.G. 10527/2022 adunanza S.U. 4 aprile 2023-pag. -cons. est. M. Ferro dell'obbligo per la parte di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dell'art. 13d.P.R. n. 115 del 2002 , ai sensi del comma 1-quater dello stesso art. 13(Cass. s.u. 4315/2020). P.Q.M. la Corte rigetta il ricorso; condanna i ricorrential pagamento delle spese del procedimento di legittimità, liquidate per ciascun controricorrente in euro 7.000, oltre a 200 euro per esborsi, nonché accessori come per legge e contributo spese generali nella misura del 15%;ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte de