Cassazione n. 23663/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 9561/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] PER L'ITALIA -intimato- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO MESSINA n. 130/2016 depositata il03/03/2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 20/04/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro- tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., stipulò un contratto di appalto con il Consorzio per le [OSCURATO:PERSONA], con sede in Messina in data 20/4/1995 avente ad oggetto i lavori di costruzione di un tratto autostradale Messina-Palermo denominato [OSCURATO:PERSONA] per l’importo di lire 40.051.213.867. [OSCURATO:SOCIETA], ultimati i lavori, avanzò domanda di pagamento nei confronti del Consorzio appaltante di lire 15.219.035.121 a titolo di corrispettivo per maggiori costi ed oneri sopportati nell’esecuzione dell’appalto oltre i termini contrattuali e richiese al Tribunale di Messina la condanna dell’appaltante all’importo di cui sopra per le 23 riserve iscritte in contabilità. Dopo espletamento di una CTU il Tribunale di Messina respinse la domanda e successivamente, a seguito di appello avverso la suddetta sentenza, la Corte di Appello di Messina confermò la sentenza di primo grado. Avverso la sentenza della Corte di Appello di Messina ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:SOCIETA] affidato a cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA] per le autostrade siciliane resiste con controricorso e memoria. [OSCURATO:PERSONA] I motivi di ricorso sono i seguenti: Con il primo motivo di ricorso la ricorrente denuncia "violazione e falsa applicazione dell'art. 1176 c.c., dell'art. 1664 c.c. e dell'art. 10 D.P.R. n. 1063/1962; vizio di omessa pronunzia ex art. 112 c.p.c.; vizio ex art. 360, n. 5, C.P.C.", con riferimento alla riserva n. 1, avendo la Corte di merito "confermato la decisione del Tribunale, motivando che la tardiva consegna dei lavori attribuiva all'appaltatrice solo il diritto di recedere dal contratto ex art.10 D.P.R. n. 1063/1962, e che solo successivamente a tale recesso — non esercitato — la ricorrente avrebbe potuto chiedere i danni, mentre l'art 1664 c.c. non sarebbe applicabile agli appalti di lavori pubblici". La riserva in esame, richiesta in L. 5.431.633.135, attiene agli asseriti imprevedibili aumenti dei costi relativi al cemento, al ferro, e ad altri materiali, con un aumento percentuale del 13% sull’importo complessivo e finale dei lavori, ricondotti alla asserita ritardata consegna dei lavori. La censura sollevata è priva di fondamento. E’ indubbio che la consegna dei lavori costituisca obbligo dell'amministrazione appaltante, ma l’inadempimento è disciplinato in modo diverso rispetto alle norme del codice civile, nel senso che non conferisce all'appaltatore il diritto di risolvere il rapporto, né di avanzare pretese risarcitorie, ma gli attribuisce, invece, in base alla norma speciale dell'art. 10 del capitolato generale cit., la sola facoltà di presentare istanza di recesso dal contratto, al mancato accoglimento della quale consegue il sorgere di un diritto al compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo (18897/2020); nella fattispecie, nessuna istanza di recesso era stata avanzata dall’Impresa, con conseguente inammissibilità di qualsivoglia pretesa risarcitoria conseguente al ritardo. Inoltre i giudici di appello quanto alla iscrizione della riserva hanno ribadito con accertamento di merito insindacabile in questa sede che non risulta dimostrato e provato che, in dipendenza della ritardata consegna dei lavori, si siano verificati gli aumenti dei costi denunciati dall’Impresa. Con il secondomotivo di ricorso la ricorrente lamenta "'violazione e falsa applicazione degli artt. 1176 e 1375 c.c.; Vizio ex art. 360, n. 5, C.P.C.", con riferimento alle riserve nn. 2 e 4, avendo la Corte di merito ritenuto che la disponibilità di discariche idonee costituisse un obbligo e un onere per l'impresa e un presupposto indefettibile per dareinizio ai lavori di scavo. Il motivo è infondato. Infatti l'impresa appellante aveva individuato in ragione di stima dei materiali di risulta (mc 125.687), inizialmente, la discarica di Caronia distante appena 8 Km dal cantiere, ed aveva comunicato che avrebbe utilizzato la discarica Zappulla più distante, solo per il tempo necessario al disbrigo delle pratiche per la discarica di Caronia; la D.L aveva autorizzato l'uso momentaneo della discarica più distante, ma ciò secondo i giudici di merito non poteva tradursi in una automatica accondiscendenza all'uso prevalente e quasi esclusivo della discarica Zappulla. Infatti ai sensi dell'art. 13 C.S.A., gli oneri per l'impresa connessi al reperimento delle discariche erano stati specificamente limitati ad una distanza di 10 Km dall'area di cantiere, senonché, in fase esecutiva, la stessa impresa, a fronte della conclamata quantità di materiali da conferire in discarica, rispetto a quella prevedibile in base agli elementi forniti dal committente in sede di gara, aveva chiesto alla DL di essere autorizzata a scaricare presso siti ubicati a distanza maggiore di quella per cui aveva assunto l'obbligo ex cit. art. 13 CGA. L'art. 13 del C.S.A. pone va espressamente a carico dell'impresa, prima di formulare l'offerta, l'individuazione delle aree da adibire a cava e/o a discarica, rilasciando espressa dichiarazione impegnativa che, per tutti i ritardi ed i maggiori oneri anche per il reperimento di nuove discariche, non potranno essere avanzate richieste di proroghe, nuovi prezzi e/o compensi di qualsiasi tipo. Con il terzomotivo di ricorso la ricorrente lamenta ''Vizio di omessa pronunzia ex art. 112 C.P.C.; violazione e falsa applicazione dell'art. 5 R.D. n. 350/1895", con riferimento alla riserva n. 6 - relativa a maggiori oneri e danni per la mancata produzione nel periodo tra il 30 e il 50 SAL", per avere la Corte di merito rigettato la censura e omesso di pronunziarsi sulla specifica doglianza con cui l'odierna ricorrente aveva rappresentato che, con la riserva in questione, era stato chiesto il ristoro di oneri riconducibili a errori e carenze nella progettazione - da redigersi a cura della Stazione appaltante - preordinata alla cantierabilità dell'opera, dunque imputabili alla stessa Stazione appaltante. La pretesa si basa su rallentamenti esecutivi per impedimenti riscontrati nello sviluppo dei lavori e sulla piovosità eccessiva: ambedue le circostanze non risultano dimostrate come accertato dalla sentenza impugnata. Inoltre le parti hanno stipulato il 18.07.1997 un accordo con cui le parti hanno proceduto alla novazione del termine contrattuale, in tal modo sostituendo ad ogni effetto l'originario termine stabilito: il giudice, ritenuta la novazione del termine contrattuale con la perizia tecnica di variante dell'ottobre del 1997 e con gli atti conseguenti, ha escluso la debenza delle somme richieste e ritenuto "inammissibile la pretesa dell'appellante" poiché la consensualità del prolungamento del termine novato, indipendentemente dalle cause che possano averlo determinato, comporta che nessuna pretesa possa farsi valere da alcuna delle parti. Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente lamenta "violazione dell'art. 54 R.D. n. 350/1895", con riferimento alla riserva n. 19 - relativa a maggiori oneri per la sistemazione idraulica del torrente “[OSCURATO:PERSONA]", ritenuta dalla Corte di merito ''intempestiva perché formulata solo in occasione dell'ultimo SAL". Nel motivare l'intempestività della riserva, la Corte di Appello avrebbe violato e falsamente applicato l'art. 54 del R.D. n. 350/1895, omettendo di considerare che gli oneri chiesti dall'Impresa erano attinenti a partite di lavoro non contabilizzate e che tali oneri erano dovuti a fatti non istantanei, protrattisi oltre la chiusura della contabilità relativa all'appalto. Il motivo è infondato perché, come ritenuto dalla Corte di merito i lavori in questione erano stati avviati nel mese di aprile 1997 e, quindi, da tale data l'Impresa avrebbe dovuto premunirsi di iscrivere tempestiva riserva, che, invece, è stata inserita negli atti contabili dell'appalto soltanto in data 18 marzo 1998, in occasione del quindicesimo ed ultimo SAL. Peraltro, ha rilevato la Corte distrettuale che, anche se la lavorazione di che trattasi è stata eseguita, nessuna prova è stata fornita dall'Impresa in ordine all'effettivo costo della stessa, né mai è stato chiesto alla Direzione dei lavori, e rilevato in contraddittorio con la stessa, di verificarne l’entitàe il costo. Occorre considerare che l'attuazione dell'opera pubblica, dalla gara di appalto, alla consegna dei lavori, alla loro esecuzione ed al collaudo, si compie in fasi successive attraverso un procedimento formale e vincolato, che si articola in una serie di registrazioni e certificazioni, alla cuiformazione l'appaltatore è chiamato di volta in volta a partecipare. Allo stesso è imposto l'onere di indicare tutte le domande che crede di fare, di contestare immediatamente ogni circostanza che riguardi le prestazioni (eseguite o non), la quale sia suscettibile di comportare un incremento delle spese previste, mediante un atto, pur esso a forma vincolata quanto a tempo e modalità di formulazione, cui deve provvedere tempestivamente, a pena di decadenza, non soltanto per un dovere di lealtà contrattuale e per l'esigenza di tempestivi controlli, ma soprattutto nell'interesse pubblico di consentire all'Amministrazione appaltante la tempestiva verifica delle contestazioni, attesa la necessità della continua evidenza della spesa dell'opera in funzione della corretta utilizzazione e della eventuale integrazione dei mezzi finanziari predisposti per la sua realizzazione. Questa Corte ha infatti affermato a tal riguardo (Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n.28801 del 09/11/2018 ) “Nei pubblici appalti, è obbligo dell'impresa inserire una riserva nella contabilità contestualmente all'insorgenza e percezione del fatto dannoso; in particolare, in relazione ai fatti produttivi di danno continuativo, la riserva va iscritta contestualmente o immediatamente dopo l'insorgenza del fatto lesivo, percepibile con la normale diligenza, mentre il "quantum" può essere successivamente indicato. Ne consegue che, ove l'appaltatore non abbia la necessità di attendere la concreta esecuzione dei lavori per avere consapevolezza del preteso maggior onere che tale fatto dannoso comporta, è tardiva la riserva formulata solo nel s.a.l. successivo”. La decisione della Corte di Appello è pertanto conforme alla giurisprudenza di questa Corte. Con il quinto mo tivo di ricorso la ricorrente lamenta "violazione e falsa applicazione degli artt. 1382 e 1384 c.c.; violazione e falsa applicazione dell'art. 5 del R.D. n. 350/1895; omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c.; vizio ex art. 360, n. 5, C.P.C.", con riferimento alla riserva n. 23, relativa alla illegittima applicazione della penale, per avere la Corte di merito ritenuto che "il mancato rispetto del termine contrattuale novato e il ritardo, nonostante la concessione della proroga di giorni 70, rendono inevitabile l'applicazione della penale pattuita". Secondo la ricorrente la Corte di merito è incorsa in violazione di legge omettendo di considerare che, a prescindere dall'automatismo proprio della clausola penale, nella fattispecie è risultato escluso un qualche pregiudizio a carico del Committente come conseguenza della ritardata consegna dell'opera rispetto al (prorogato) termine contrattuale; inoltre, la Corte di merito non ha considerato che la CTU di primo grado aveva motivatamente evidenziato l'eccessività dellapenale, considerazione dalla quale ben avrebbe potuto e dovuto discendere quantomeno la riduzione della medesima da parte del Giudice. Il motivo è infondato in quanto come affermato nella sentenza impugnata "il mancato rispetto del termine contrattuale novato ed il ritardo, nonostante la concessione della proroga di giorni 70, rendono inevitabile l'applicazione della penale pattuita". Né può ritenersi ammissibile l’ulteriore censura relativa all’eccessiva determinazione della penale. L'apprezzamento dellaeccessività dell'importo fissato con clausola penale dalle parti contraenti, per il caso di inadempimento o diritardato adempimento, e della misura della riduzione equitativa dell'importo medesimo rientra nel potere discrezionale del giudice di merito, ilcui esercizio è incensurabile in sede di legittimità se non negli aspetti relativi alla motivazione (Cass. civ. sez. II n. 23750 del 1.10.2018) e sotto quest’ultimo profilo non possono non richiamarsi i rigidi limiti entro i quali l’art. 360 n. 5 c.p.c. consente di ricorrere per cassazione limitatamente all’omesso esame di fatti decisivi e al mancato raggiungimento della soglia di conformità della motivazione al cd. limite costituzionale. Anche sotto il profilo della prospettazione e autosufficienza del motivo non può non rilevarsi la mancata deduzione di una specifica contestazione svolta nel giudizio di merito e l’assenza di una specifica censura attinente a lla valutazione compiuta dal giudice del merito dell'interesse del creditore all'adempimento con riguardo all'effettiva incidenza dello stesso sull'equilibrio delle prestazioni e sulla concreta situazione contrattuale, indipendentemente da una rigida ed esclusiva correlazione della penale con l'entità' del danno subito (Cass. civ. sez. II n.6158 del 16.3.2007). In considerazione di quanto sopra il ricorso deve essere respinto poiché tutti i motivi attengono alle considerazioni espresse dai giudici di merito in ordine alle riserve iscritte dall'impresa, e si concretano, in sostanza, nella richiesta di una rivisitazione delle valutazioni operate dal giudice di merito reiterazione delle considerazioni non accolte dal giudice di secondo grado; richiesta certamente inammissibile in sede di legittimità, stante la coerenza logica del percorso argomentativo dei giudici di merito. La ricorrente deve essere condannata alle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. Rigetta il ricorso, condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano a favore del controricorrente in euro 18.200,00 complessive per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge IVA e CPA. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei