Cassazione n. 33860/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 20673-2021 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 44, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - controricorrente - avverso la sentenza n. 226/14/2021 della [OSCURATO:PERSONA] della LOMBARDIA, depositata il 13/01/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 19/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2021 n. 20673 sez. MT - ud. 19-10-2022 -2- Premesso che: 1. in causa su avviso notificato dall'Agenzia delle Entrate a [OSCURATO:PERSONA], socio della s.r.l. a ristretta base partecipativa "TDA-Tecnologia dell'Aria", in accertamento di maggior reddito ai fini IRPEF derivante presunta distribuzione degli utili extracontabili di cui ad altro avviso notificato alla società, la CTR della Lombardia ha ritenuto l'avviso illegittimo sul motivo -definito dalla CTR "principio"- che "la presunzione di attribuzione ai soci degli utili extracontabili accertati in capo ad una società di capitali a ristretta base sociale" potesse valere solo in caso di "utili conseguenti a ricavi imponibili" e non anche, come nel caso di specie "a minori costi". Il motivo era a sua volta fondato sull'assunto -ripreso dalla CTR dalla sentenza di primo grado (v. controricorso, p.5)- per cui "in effetti è solo dai maggiori eventuali ricavi in nero che i soci possono trarre la provvista per dividersi l'utile extra contabile non certo dai minori costi che di per sé non creano provvista finanziaria". La CTR, dopo avere, sul descritto "principio", annullato l'avviso ("per il suddetto principio l'atto impugnato va annullato in quanto illegittimo"), ha aggiunto di ritenere irrilevanti le sentenze indicate dall'Agenzia con le quali era stato accertato "un sistema aperto di evasione" basato su false fatturazioni, involgente, per quanto precisato dall'Agenzia, una società terza (la srl [OSCURATO:PERSONA]) con cui la società TDA-Tecnologia dell'Aria aveva avuto rapporti, trattandosi di sentenze che non davano prova "nemmeno indiziaria circa i fatti qui in concreto dedotti dall'ufficio" con riguardo, in particolare, all'utile extracontabile accertato nei confronti della società TDA-Tecnologia dell'Aria come derivante da "un complesso di operazioni elusive" poste in essere dalla società terza, ma che, per la CTR, "non si poteva ("può") riscontrare"; 2. l'Agenzia ricorre per la cassazione della sentenza in epigrafe sulla base di due motivi; 3. il contribuente ha depositato controricorso e successiva memoria; considerato che: 1. con il primo motivo di ricorso viene lamenta a "violazione dell'art. 5 del TUIR, in quanto applicato anche alle società di capitali", per avere "la CTR erroneamente ritenuto che il principio della presunzione della distribuzione tra i soci degli utili extrabilancio delle società di capitali a ristretta base sociale si applichi solo nel caso di ricavi extracontabili e non anche nel caso dell'errata deduzione di costi indeducibili"; 2. il motivo è fondato. 2.1. Merita premettere che secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. n. 20851 del 2005; Cass. n. 1947 del 2019), nel caso di società a ristretta base partecipativa, è da ritenere pienamente ammissibile la presunzione di distribuzione ai soci di utili non contabilizzati dalla società e detta presunzione non viola la regola del divieto di presunzione di secondo grado, in quanto il fatto noto non è costituito dalla sussistenza di maggiori redditi induttivamente accertati nei confronti della società, ma dalla ristrettezza della base sociale, dal vincolo di solidarietà ravvisabile fra i soci, dalla maggiore conoscibilità degli affari societari da parte di questi ultimi, nonché dal reciproco controllo che i soci di simili ristrette compagini sociali normalmente esercitano fra di loro". 2.2. L'utile d'impresa è, nell'essenza, la risultante della differenza tra ricavi e costi. Non ha alcuna base logica l'assunto della CTR per cui la presunzione di distribuzione tra i socie di una società di capitali a ristretta di utili extracontabili vale solo se gli utili presuntivamente distribuiti derivano da maggiori ricavi non contabilizzati e non se derivano dalla annotazione in bilancio di costi fittizi. E infatti questa Corte ha affermato che "L'accertata dichiarazione o esposizione in bilancio di costi fittizi, da parte di una società di capitali a ristretta base partecipativa, è di per sé sufficiente a far presumere l'esistenza di un maggior reddito imponibile in misura pari ai costi fittiziamente dichiarati, senza alcuna necessità per l'amministrazione finanziaria di dimostrare che dal maggior reddito siano derivati maggiori utili distribuibili ai soci, e ferma restando la possibilità, per il contribuente, di fornire la prova contraria" (Sez. 5, ordinanza n.10697 del 04/04/2022; conforme S e z . 5, sentenza n. 19096 del 29/01/2008). E la Corte ha ancora affermato che: "In tema di imposte sui redditi d'impresa, l'iscrizione in bilancio di costi inesistenti determina una plusvalenza tassabile, comportando un incremento del patrimonio del contribuente" (Sez.5, sentenza n. 1147 del 22/01/2010)". In riferimento poi a costi erroneamente ritenuti deducibili, è stato detto che "in ambito tributario ì principi civilistici elaborati in materia di predisposizione dei bilanci possono essere legittimamente superati, non essendo l'utile civilistico equiparabile al reddito imponibile e potendo il fisco pretendere che venga fornita la prova della corrispondenza fra operazioni contabili e realtà economiche (cfr. Cass. n.3009 del 2007); invero l'art. 39 comma 1 lettera d) del d.P.R. n. 600 del 1973 facoltizza l'ufficio non solo a a valutare in via presuntiva, ai fini reddituali, anche le passività dichiarate ma inesistenti, ma altresì a prescindere in tutto od in parte dalle risultanze del bilancio, salva la facoltà di prova contraria riconosciuta alla società; che, dunque, non è condivisibile la tesi sostenuta del ricorrente, secondo il quale i costi fiscalmente non deducibili non sarebbero equiparabili a maggiori ricavi in nero, sicché, con riferimento ai primi, non sarebbe ipotizzabile una loro distribuzione ai soci in nero, dovendosi al contrario ritenere che i costi fiscalmente non deducibili sono, per loro natura, costi neutrali ai fini fiscali, nel senso che di essi non è dato tener conto ai fini della determinazione della base imponibile, la quale è da ritenere essere stata comunque alterata in caso di costi erroneamente ritenuti deducibili, con conseguente inevitabile ricaduta sulla quantificazione delle imposte dovute" (Cass. 25501/2020); 3. con il secondo motivo di ricorso viene lamentato, sotto la rubrica di "violazione dell'art. 2909 c.c.", che la sentenza della CTR, nella parte in cui ha statuito che l'utile extracontabile accertato nei confronti della società TDA- Tecnologia dell'Aria "non si può riscontrare", è errata "poiché nel presente giudizio è oggetto di impugnazione non l'avviso di accertamento societario ma soltanto l'avviso di accertamento derivato dalla pretesa azionata nei confronti della società"; 4. il motivo è fondato. E' pacifico in causa (v. controricorso) che l'avviso di accertamento nei confronti della società "TDA-Tecnologia dell'Aria" è oggetto di altro giudizio. I giudizi nei confronti della società e del socio sono autonomi e il primo è in rapporto di pregiudizialità rispetto al secondo cosicché -come, al di là della rubrica del motivo, sostanzialmente l'Agenzia lamenta- la CTR non avrebbe dovuto ingerirsi in materia oggetto di altro giudizio pregiudiziale dicendo che i fatti oggetto di quel giudizio "non si potevano riscontrare". Avrebbe dovuto invece o tenere conto della sentenza invocata dall'Agenzia o sospendere il processo nell'esercizio del suo potere discrezionale (Cass.34966/2021) in applicazione del principio posto da Cass. SU 21763/2021 secondo cui "in tema di sospensione del giudizio per pregiudizialità necessaria, salvi i casi in cui essa sia imposta da una disposizione normativa specifica che richieda di attendere la pronuncia con efficacia di giudicato sulla causa pregiudicante, quando fra due giudizi esista un rapporto di pregiudizialità tecnica e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non passata in giudicato, la sospensione del giudizio pregiudicato non può ritenersi obbligatoria ai sensi dell'art. 295 c.p.c. ma può essere adottata, in via facoltativa, ai sensi dell'art. 337"; 2. il ricorso deve pertanto accolto, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa deve essere rinviata alla corte territoriale anche per le spese; PQM la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, anche per