Cassazione n. 34768/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 25/03/2021 della CORTE APPELLO di FIRENZE Li visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per l'inammissibilita' udito il difensore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] deposita conclusioni scritte unitamente alla nota spese; [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] deposita conclusioni scritte unitamente alla nota spese; [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], in qualità di sostituto processuale così come sopra rappresentato, deposita conclusioni scritte unitamente alla nota spese; [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] insiste nell'accoglimento del ricorso; [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] insiste nell'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], la Corte di Appello di Firenze riformava in punto di trattamento sanzionatorio - riducendo la pena comminata ad anni uno e mesi quattro di reclusione ed euro 1.000 di multa - la sentenza emessa in data 29.01.2019 dal locale Tribunale, con la quale [OSCURATO:PERSONA] era ritenu`r responsabile del reato di cui agli artt. 81 co. 2 cod. pen., 55 co. 9 d.lgs. n. 231 del 2007 (oggi 493 ter c.p.) e 61 co. 1 n. 11 cod. pen., per avere, con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, indebitamente utilizzato, al fine di trarne ingiustamente profitto, carte di credito o di pagamento degli ospiti della struttura [OSCURATO:PERSONA], gestita dalla [OSCURATO:PERSONA] Onlus - presso la quale l'imputato, dipendente della cooperativa L'Orologio, svolgeva lavori di pulizia e cucina - con l'aggravante dell'abuso di prestazione d'opera, perché, profittandosi dell'essere stato incaricato di effettuare prelievi e spese in vece dei titolari dei conti correnti, effettuava pagamenti e prelevamenti in proprio favore per un totale di euro 254.562,80. 2. Avverso la suddetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Merella, con atto a firma dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], affidando le proprie censure a tre motivi di ricorso, con i quali deduce: 2.1 con il primo ...iotivo, i vizi di violazione di legge e di motivazione, in relazione agli artt. 55 d.lgs. n. 231 del 2007 e 61 co. 1 n. 11 cod. pen., per avere la Corte territoriale erroneamente affermato la responsabilità del ricorrente, travisando il materiale probatorio agli atti e mancando di riqualificare il fatto per il quale si procede nella meno grave ipotesi criminosa di cui all'art. 646 cod. pen., atteso che, come è emerso dalle risultanze in atti, l'imputato aveva il possesso dei bancomat e dei codici anche per periodi più lunghi rispetto a quelli della mera effettuazione di operazioni, sicchè deve ritenersi pienamente integrata l'ipotesi di cui all'art. 646 c.p.; peraltro, la Corte di Appello sembra legare contraddittoriamente la interversio possessionis (che della fattispecie di cui all'art. 646 cod. pen. è elemento costitutivo) all'effettuazione di acquisti personali, laddove il Merella invece avendo prelevato per giocare non utilizzava i bancomat come fossero propri ma appunto al fine di saldare i propri debiti di gioco; inoltre, la Corte territoriale, erroneamente, ha ritenuto sussistente la circostanza aggravante di cui all'art .. 61 co. 1 n. 11 cod. pen., emergendo invece dalle risultanze processuali che il Merella era gravato dell'onere di effettuare prelievi e pagamenti per conto degli ospiti della struttura, non a ragione della prestazione a cui era preposto e di "uomo di fiducia", ma al fine di supplire alla negligenza organizzativa di [OSCURATO:PERSONA], che - avendo posizione apicale all'interno dell'istituto - di tale incombenza avrebbe dovuto occuparsi, non potendosi dunque affermare che egli stesse abusando del proprio compito, in quanto compito non spettantegli e del quale non avrebbe dovuto essere dunque gravato; 2.2 con il secondo motivo, il vizio di motivazione quanto alla mancata concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena, erroneamente affermando la Corte di Appello che l'applicazione di tale beneficio non sia stata richiesta dalla difesa - a fronte invero di esplicita istanza contenuta nell'atto di appello - ed erroneamente ritenendo tuttora socialmente pericoloso il ricorrente, travisando in tal senso quanto attestato dal perito dr. [OSCURATO:PERSONA] e mancando di valorizzare come il Merella stia effettivamente, al momento, seguendo con costanza e impegno il concordato programma terapeutico; 2.3 con il terzo motivo, i vizi di violazione di legge e di motivazione, quanto al mantenimento della misura di sicurezza della libertà vigilata, per avere la Corte territoriale ritenuto il ricorrente socialmente pericoloso senza adeguatamente argomentare le proprie affermazioni e mancando di valorizzare come il Merella stia al momento seguendo uno specifico percorso terapeutico, il cui esito positivo è confermato dalla prodotta documentazione fornita dai Servizi ASL che lo seguono in tale percorso di recupero. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso va dichiarato inammissibile siccome manifestamente infondato. 1. Con il primo motivo di ricorso, ci si duole nuovamente in questa sede della mancata riqualificazione del fatto per il quale si procede nella meno grave ipotesi di cui all'art. 646 cod. pen., avendo l'imputato prelevato plurime somme di denaro in un significativo arco temporale, facendo uso delle carte di credito e di pagamento appartenenti agli ospiti della struttura come fossero proprie (interversio possessionis). La deduzione in questione risulta completamente destituita di fondamento, risultando correttamente contestata e ritenuta la fattispecie di cui all'art. 55/9 D.Lgs 231/2007, oggi integrante il reat,. di cui all'art. 493 ter c.p. 1.1. In proposito occorre premettere che in tema di indebito utilizzo di carte di credito o di pagamento, l'abrogazione dell'art. 55, comma 9, d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, ad opera del d.lgs. 1 marzo 2018, n. 21, con la contestuale introduzione dell'art. 493-ter cod. pen., integra un'ipotesi di continuità normativa che non comporta alcuna "abolitio criminis" (Sez. 4 n. 13492 del 21/01/2020, Rv. 279002). 1.2. Tanto precisato, si osserva che risulta priva di contestazione la circostanza fattuale che il Merella riceveva in consegna i bancomat per effettuare spese per conto degli ospiti della struttura [OSCURATO:PERSONA] e nell'occasione utilizzava i bancomat per effettuare prelievi in suo favore appropriandosi della somma complessiva di oltre euro 250.000. 1.3. In tale contesto la Corte territoriale, ha respinto la richiesta di riqualificazione del reato ascritto all'imputato in quello di cui all'art. 646 c.p., in considerazione del fàtto che la condotta posta in essere dal Merella si è tradotta in un uso indebito dei bancomat, di cui egli non aveva mai ottenuto il possesso, ma solo la temporanea e occasionale consegna per fini specifici, delimitata, dunque, nel tempo e nelle fina!ità. L'imputato, infatti, non ha mai effettuato una interversio possessionis e cioè non ha mai usato i bancomat come fossero di sua proprietà, bensì ha semplicemente abusato del compito che gli veniva di volta in volta demandato di effettuare specifici acquisti o spese, mai omettendo o ritardando la restituzione dei bancomat poi utilizzati per i prelievi indebiti. In ogni caso, il reato di cui all'articolo 646 c.p. è integrato nel caso in cui ci si appropri del bene di cui si ha il legittimo possesso, laddove il Merella non aveva il possesso dei bancomat, ma solo la loro custodia temporanea, limitata nel tempo e nelle finalità.1.3. Tale valutazione non merita alcuna censura. All'uopo è opportuno sottolineare che il legislatore identifica nella situazione di possesso della cosa altrui, sorta in base a qualsiasi titolo, purché non idonea a determinare il trasferimento della proprietà, il presupposto della fattispecie criminosa di appropriazione indebita cui all'art. 646 cod. pen. La nozione di possesso in materia penale, pur richiamando il medesimo concetto di natura civilistica, involge specificamente ogni situazione giuridica che si concretizzi nel potere di disporre della cosa in modo autonomo al di fuori della sfera di vigilanza del proprietario, non potendosi chiaramente identificare il possesso con la mera esistenza della cosa nelle mani del soggetto agente (Sez. 2; sent. n. 1392 del 24.10.1977 - dep, 04.02.1978, Rv. 137835). 1.3.1. Al fine di affermare la sussistenza del reato di cui all'art. 646 cod. pen., presupponendo tale reato l'appropriazione di beni di cui l'autore abbia a qualsiasi titolo il "possesso" , non può prescindersi, pertanto, non solo dall'accertamento della sussistenza in capo al soggetto agente di quell'atteggiamento psicologico che è la volontà di fare uso del bene come fosse proprio, ma non può prescindersi altresì dall'indagine intorno al concreto potere di disponibilità del bene da parte del soggetto agente. La giurisprudenza di legittimità ha, in plurime occasioni, ribadito che, ove tale potere sia sussistente, il mancato rispetto dei limiti in ordine alla utilizzabilità del bene è da ritenersi integrante la fattispecie criminosa di cui all'art. 646 cod. pen., dovendosi altrimenti ritenere integrata la più grave fattispecie di furto - conformemente a tale principio è stato ritenuto sussistente il reato di furto a carico del dipendente di una società, operante nel settore della vigilanza pr'vata e del trasporto valori, che sottraeva il denaro affidatogli al solo fine dell'espletamento di attività di ordine materiale (trasporto, deposito, conservazione, consegna), dovendosi ritenere che in tale ipotesi l'agente non disponesse autonomamente del bene, nel senso giuridico evidenziato, entrandone in possesso solamente al momento della sottrazione, così realizzando la fattispecie di furto (Sez. 5, sent. n. 2032 del 15.01.1997 - dep. 05.03.1997, Rv. 208668). 1.3.2. Nel caso che ci occupa, l'imputato non è mai effettivamente e concretamente entrato in possesso delle carte di credito e di debito appartenenti agli ospiti della struttura, avendole avute soltanto temporaneamente e occasionalmente in consegna per fini precisamente delineati, e da nessun comportamento del Merella è invero evincibile l'avvenuto impossessamento ovvero l'intento dello stesso di appropriarsi di tali carte di credito e di debito, che puntualmente restituiva ai legittimi proprietari al termine del compito che gli era di volta in volta affidato. Appare dunque palesemente corretta la qualificazione giuridica, effettuata dai giudici di merito, del fatto per il quale si procede ai sensi dell'art. 55 co. 9 d.lgs. n. 231 del 2007, piuttosto che quale ipotesi di appropriazione indebita, atteso che, a fronte dell'indebita utilizzazione da parte dell'imputato delle carte di debito e di credito appartenenti agli ospiti della struttura, non è ravvisabile in capo allo stesso alcun potere di disponibilità direttamente su tali res (ed indirettamente del denaro oggetto dei prelievi), che il Merella aveva sporadicamente e temporaneamente in consegna al solo fine di adempiere alle indicazioni che gli erano date e che puntualmente era tenuto a restituire, senza possibilità di esercitare alcun potere di fatto riconducibile alla dimensione proprietaria, se non quello appunto della indebita utilizzazione. 1.4. Invero, questa Corte ha più volte affermato il principio secondo cui integra il delitto di indebita utilizzazione di carte di credito di cui all'art. 55, comma 9, d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231 (oggi art. 493-bis cod. pen.), la condotta di colui che, ottenuti, i dati relativi ad una carta di debito o di credito, unitamente alla stessa tessera elettronica, la utilizzi indebitamente per effettuare prelievi di denaro in suo favore (Sez. 2, n. 50395 del 30/10/2019, Rv. 278007), come esattamente avvenuto nella fattispecie in esame. Peraltro, in tema di indebita utilizzazione di carta di credito, deve essere esclusa l'operatività della scriminante del consenso dell'avente diritto, ai sensi dell'art. 50 cod. pen., atteso che il bene giuridico tutelai° dalla fattispecie disciplinata dall'art. 493-bis cod. pen. non è solo il patrimonio del titolare della carta, ma anche la sicurezza delle transazioni commerciali, che costituisce interesse collettivo indisponibile dal privato (Sez. 2, n.18609 del 16/02/2021, Rv. 281286). 1.5. È altresì manifestamente priva di fondamento l'altra censura sollevata sempre con il primo motivo di ricorso, volta a contestare la ritenuta sussistenza dell'aggravante di cui all'art. 61 co. 1 n. 11 cod. pen. L'imputato sottolinea, in proposito, che egli non era formalmente tenuto a effettuare prelievi e pagamenti a nome degli ospiti della struttura in virtù del contenuto del proprio rapporto contrattuale, bensì era onerato di fatto di tale incarico al fine di supplire ad una carenza organizzativa della struttura, con la conseguenza che non era agevolato nella commissione del reato dalla sua condizione di prestatore d'opera avendo le mansioni allo stesso affidate contenuto completamente eterogeneo. 1.5.1. Orbene, la circostanza aggravante di cui all'art. 61 co. 1 n. 11 cod. pen. è configurabile in presenza di rapporti giuridici, anche soltanto fondati sulla fiducia, che a qualunque titolo comportino un vero e proprio obbligo - e non una mera facoltà - di "facere", in capo al soggetto agente, a nulla rilevando la mancata sussistenza di un vincolo di subordinazione o dipendenza (Sez. 2, n. 6350 del 14.11.2014 Rv. 262563). Più specificamente, come correttamente evidenziato nella sentenza impugnata, in tema di circostanze aggravanti comuni, la nozione di "abuso di relazioni di prestazione di opera" utilizzata dall'art. 61, comma primo, n. 11 cod. pen. ricomprende, oltre all'ipotesi del contratto di lavoro, tutti i rapporti giuridici che comportino l'obbligo di un "facere" e che, comunque, instaurino tra le parti un rapporto di fiducia che possa agevolare la commissione del fatto (Sez. 6, n. 11631 del 27/02/2020, Rv. 278720). Inoltre, perché la circostanza aggravante di cui trattasi sia integrata non è necessaria la sussistenza di un rapporto. diretto e formale intercorrente tra :autore del fatto e la persona offesa, essendo sufficiente che il soggetto agente abbia tratto illecito vantaggio da un rapporto d'opera, anche intercorrente con un terzo, abusando della posizione che ne derivava (Sez. 2, n. 17305 del 24.01.2013, Rv. 255535). 1.5.2. La sentenza impugnata, nel ritenere configurabile nella fattispecie l'aggravante in questione, ha correttamente applicato i principi di diritto richiamati, dando puntuale contezza del fatto che proprio il rapporto di prestazione d'opera svolto presso la struttura [OSCURATO:PERSONA], quale dipendente della cooperativa L'Orologio, consentiva al Merella - pur non direttamente legato alle persone offese dal reato da alcun rapporto contrattuale - di acquisire la fiducia di coloro che custodivano il bancomat dei vari ricoverati nella struttura, nonché dei ricoverati stessi, tanto da indurli a servirsi di lui per effettuare in vece dei titolari dei conti bancari prelievi e pagamenti, senza operare uno stretto e continuo controllo sul suo operato. 2. Con il secondo motivo di ricorso, si censura il confermato diniego del beneficio della sospensione condizionale della pena, per avere la Corte territoriale mancato di valorizzare i documenti agli atti, dai quali emergerebbe chiaramente la non perdurante pericolosità sociale del ricorrente, impegnato in un percorso terapeutico di recupero. La censura sollevata è inammissibile siccome generica, perché manca di confrontarsi con quanto affermato nella sentenza impugnata circa il diniego della sospensione condizionale della pena, per l'elevato pericolo di recidivanza, sottolineato dal perito, che impedisce di formulare una prognosi favorevole nei confronti dell'imputato. Tale valutazione, peraltro, si lega altresì a quella secondo cui la condotta posta in essere dall'imputato è stata molto grave per la sua durata nel tempo e per l'entità del danno causato ai singoli ospiti derubati e all'immagine della Fondazione, oltre che della cooperativa di cui il Merella era dipendente. Inoltre, a dimostrazione della sua pericolosità depone il fatto che, nonostante la parziale infermità di mente, lo stesso si sia dimostrato capace dapprima di conquistare la fiducia dei ricoverati e del personale della struttura 7 e poi di commettere il reato con l'astuzia necessaria per impedire un non facile accertamento Li dell'uso indebito dei vari bancomat. Più volte questa Corte ha sottolineato come la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena è rimessa alla discrezionalità del giudice, il quale l'accorda solo se, avuto riguardo alle circostanze di cui all'art. 133 cod. pen., "presume che il colpevole si asterrà dal commettere ulte' ori reati" (Sez. 6, n. 16172 del 22/06/1989, Rv. 182615). 3. Infine, con il terzo motivo di ricorso si lamenta che la Corte territoriale abbia ritenuto di mantenere la misura di sicurezza della libertà vigilata, sul presupposto della perdurante pericolosità sociale del ricorrente, mancando di valorizzare che il Merella stia seguendo, con esiti positivi, un adeguato percorso terapeutico. Anche tale doglianza è da ritenersi inammissibile, in quanto generica. La difesa, infatti, manca di confrontarsi con quanto affermato dalla Corte territoriale, che ha attentamente considerato le conclusioni alle quali è pervenuto il perito, condividendole, anche nella parte in cui ha ritenuto il Merella socialmente pericoloso, proprio perché la diminuita capacità di volere potrebbe indurlo a commettere nuovamente reati dello stesso genere, spinto dalla grave ludopatia da cui affetto. Peraltro, la Corte territoriale senza illogicità ha concluso per l'irrilevanza della volontaria sottoposizione del Mirella ad un trattamento presso il SerD, non essendo essa idonea a superare la pericolosità dei, imputato, avvenendo su base volontaria e potendo essere interrotta in ogni momento e comunque, osservando in via dirimente come non risultino dimostrati né l'attuale prosecuzione del trattamento di recupero né lo stato del percorso, tanto da rendere impossibile la valutazione del venir meno della condizione di pericolosità sociale.„ 4. Il ricorso va dunque dichiarato inammissibile e il ricorrente va condannato. al pagamento delle spese processu& e della somma di euro tremila in favore della cassa delle ammende; inoltre l'imputato va condannato: alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], da liquidare in complessivi euro 3510,00 oltre accessori, dalle parti civili difese dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], da liquidare in complessivi euro 3510,00 oltre accessori, dalla parte civile [OSCURATO:PERSONA], difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], da liquidare in euro 3500,00, oltre accessori di legge, nonché condannato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalle ulteriori parti civili difese dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], ammesse al patrocinio a spese dello Stato, nella misura che sarà liquidata dalla Corte di appello di Firenze con separato decreto di pagamento ai sensi degli artt. 82 e 83 d.p.r.115/2002, disponendo il pagamento in favore dello Stato. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle 'spese processuali e della somma di euro tremila in favore della cassa delle ammende. Condanna, inoltre, l'imputato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che liquida in complessivi euro 3510,00 oltre accessori, dalle parti civili difese dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], che liquida in complessivi euro 3510,00 oltre accessori, dalla parte civile [OSCURATO:PERSONA], difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che liquida in euro 3500,00, oltre accessori di legge; condanna, inoltre, l'imputato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalle ulteriori parti civili difese dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ammesse al patrocinio a spese dello Stato, nella misura