Cassazione n. 38738/2021

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 2458-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] S.C.C.R.L., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 11, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] D'ALCONZO e [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 2458/2021 Numero sezionale 546/2021 Numero di raccolta generale 38738/2021 [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] Data pubblicazione [OSCURATO:DATA_NASCITA] ECONOMICO; - intimati - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 924/2020 del [OSCURATO:PERSONA]. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/11/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del pubblico ministero, nella persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Suprema Corte voglia dichiarare la giurisdizione dell'[OSCURATO:PERSONA], assumendo i provvedimenti di cui all'art. 382 c.p.a. [OSCURATO:PERSONA] 1. – Con ricorso notificato il 23 luglio 2020, il [OSCURATO:PERSONA] e Mercati del Levante S.C.C.R.L. (di seguito anche soltanto “il Consorzio”) – sul presupposto del rinnovo tacito, per mancato esercizio di disdetta, nei termini previsti dalla Convenzione sottoscritta nel luglio del 2002 con il Comune di Bari (di seguito anche soltanto “il Comune”), per “l’affidamento del servizio di manutenzione e conduzione” del Mercato giornaliero coperto sito in Bari – citava in giudizio, dinanzi al T.a.r. per la Puglia, il Comune di Bari, al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia cautelare, dei seguenti provvedimenti: a) note 57523 e 55079 del febbraio 2019 e 2020 con cui la [OSCURATO:PERSONA] economico del Comune comunicava “la cessazione del rapporto riguardante la gestione del Mercato” nonché, sul presupposto della “impossibilità di proseguire il rapporto convenzionale … che avrà scadenza naturale il 24/01/2020” , la “cessazione della convenzione”; b) nota 143539 del giugno 2020 con cui il Comune comunicava di voler gestire direttamente, a partire Ric. 2021 n. 02458 sez. SU - ud. 23-11-2021 -2- F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 2458/2021 Numero sezionale 546/2021 Numero di raccolta generale 38738/2021 Data pubblicazione 06/12/2021 dal 1° agosto 2020, il Mercato, con conseguente diritto alla riscossione dei canoni di concessione d’uso; c) note 144982 e 159085 del luglio 2020 con le quali il Comune fissava, in ragione della scadenza, in data 24 luglio 2020, del rapporto convenzionale, le operazioni di riconsegna del Mercato; d) ulteriore nota 165177 del luglio 2020 con cui il Comune dichiarava di non aver “adottato alcun provvedimento di decadenza della convenzione” e ribadiva la volontà di non proseguire “il rapporto di gestione in scadenza” in data 24 luglio 2020. [OSCURATO:PERSONA] ricorrente chiedeva, altresì, nel merito: a) accertarsi la validità ed efficacia della Convenzione, per non aver il Comune esercitato, ai sensi dell’art. 2 della Convenzione medesima, disdetta, a mezzo raccomandata a.r., entro sei mesi dalla data di scadenza naturale del contratto; b) accertarsi il relativo “grave inadempimento” contrattuale del Comune (in particolare, in ordine agli assunti obblighi relativamente alle aree di parcheggio e alla chiusura di box occupati da operatori morosi); c) accertarsi il conseguente diritto al risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, patiti; d) condannarsi il Comune al risarcimento dei predetti danni, anche “in forma specifica”, ai sensi dell’art. 30, comma 2, c.p.a. 1.2. – Si costituiva, nel giudizio cautelare, il Comune di Bari, il quale eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo essendo le pretese di controparte concernenti “aspetti meramente civilistici” in quanto riferibili a “relativi presunti crediti”; chiedeva, altresì, la reiezione dell’istanza cautelare e, comunque, anche del ricorso nel merito. 2. – Con ordinanza n. 924, resa pubblica l’8 ottobre 2020, l’adito T.a.r. – “in disparte ogni considerazione sulla giurisdizione e sulla validità della clausola contrattuale che contempla il rinnovo Ric. 2021 n. 02458 sez. SU - ud. 23-11-2021 -3- F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 2458/2021 Numero sezionale 546/2021 Numero di raccolta generale 38738/2021 tacito del contratto” - rigettava l’istanza cautelare, fissando, in data 8 Data pubblicazione 06/12/2021 luglio 2021, l’udienza di trattazione della causa nel merito. 3. – Con ricorso per cassazione notificato il 5 gennaio 2021, il Consorzio - sul rilievo del “diritto al ripensamento” in ordine alla giurisdizione - ha proposto regolamento ai sensi dell’art. 41 c.p.c., per sentir affermata la giurisdizione del giudice ordinario. 4. – Il regolamento di giurisdizione è stato avviato alla trattazione camerale sulla base delle conclusioni scritte del pubblico ministero, ai sensi dell’art. 380 ter c.p.c., con cui si chiede dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. Non ha svolto attività difensiva l’intimato Comune di Bari. [OSCURATO:PERSONA] ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. – [OSCURATO:PERSONA] e Mercati del Levante S.C.C.R.L., in punto di ammissibilità del proposto ricorso per regolamento preventivo, con il quale si chiede dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario nella causa da esso Consorzio già promossa dinanzi al Tar per la Puglia, argomenta diffusamente in ordine alla configurabilità d’un diritto al “ripensamento” sulla giurisdizione da parte di chi abbia incardinato la causa presso altro plesso giurisdizionale. 2. – Nel fondo, sul rilievo per cui la giurisdizione sulla “situazione successiva all’efficacia della conclusione del contratto” è attratta alla sfera di competenza giurisdizionale del giudice ordinario, parte ricorrente, in ragione della consistenza delle pretese fatte valere nei termini di diritti soggettivi, chiede affermarsi la giurisdizione di detto giudice. E difatti – viene argomentato –, nella cornice del codice del processo amministrativo, nonché del d.lgs. n. 163 del 2006 (siccome ritenuto applicabile, nella fattispecie, ratione temporis), la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi degli artt. Ric. 2021 n. 02458 sez. SU - ud. 23-11-2021 -4- F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 2458/2021 Numero sezionale 546/2021 Numero di raccolta generale 38738/2021 7 e 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., avrebbe ad oggetto la sola Data pubblicazione 06/12/2021 “fase procedimentale dall’inizio della procedura sino al suo esito con efficacia del suo provvedimento conclusivo, cioè con l’aggiudicazione definitiva”, per estendersi, inoltre, essa giurisdizione, “a qualsiasi provvedimento, atto, accordo e comportamento tenuto entro quel lasso temporale”, nonché ai casi di esercizio di poteri di autotutela incidenti sulla procedura di aggiudicazione. Si tratterebbe, dunque, di ipotesi rispetto alle quali sarebbero estranei la causa petendi e il petitum azionati da esso Consorzio con il ricorso dinanzi al Tar per la Puglia. 3. – Il ricorso è, anzitutto, ammissibile. 3.1. – E lo è, ammissibile, in quanto il regolamento di giurisdizione è proponibile anche dalla parte che, avendo instaurato il giudizio, abbia poi spontaneamente dubitato della propria iniziativa (ma prima del formarsi di una decisione suscettibile di gravame), atteso l'obiettivo interesse ad ottenere una pronuncia che individui immediatamente e definitivamente la giurisdizione, non solo per considerazioni di economia processuale e di ragionevole durata del processo, ma anche in funzione conservativa degli effetti processuali e sostanziali delle attività svolte davanti al giudice preventivamente adito in virtù dell'istituto della translatio iudicii ai sensi dell’art. 59 della legge n. 69 del 2009 (tra le altre, Cass., S.U., n. 5513/2021). Né è di ostacolo alla proposizione del presente regolamento l’intervenuta decisione cautelare in sede di giudizio dinanzi al T.a.r. per la Puglia, atteso che il provvedimento cautelare, destinato a perdere efficacia per effetto della sentenza di merito, non assume carattere decisorio e non statuisce sulle posizioni soggettive con la forza dell'atto giurisdizionale idoneo ad assumere autorità di giudicato, neppure in punto di giurisdizione (Cass., S.U., n. 12864/2020). Ric. 2021 n. 02458 sez. SU - ud. 23-11-2021 -5- F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 2458/2021 Numero sezionale 546/2021 Numero di raccolta generale 38738/2021 Data pubblicazione 06/12/2021 4. – Ciò posto, il regolamento preventivo deve essere risolto con l'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario. A tal riguardo, occorre muovere dall'esame della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio (ossia la causa petendi) con l'azione promossa dinanzi al giudice amministrativo, essendo il c.d. petitum sostanziale - da individuarsi in base ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione - il criterio orientativo della delibazione che questa Corte regolatrice è tenuta a compiere in punto di riparto di giurisdizione (tra le tante, Cass., S.U., n. 20350/2018). 4.1. - Come emerge ex actis – ai quali queste Sezioni Unite hanno accesso diretto in quanto giudice del fatto sulle questioni di giurisdizione (tra le altre, Cass., S.U., n. 156/2020) - a seguito di delibera della Giunta del Comune di Bari (n. 610 del giugno 2002) e di convenzione stipulata, in esecuzione di detta delibera il 25 luglio 2002, tra lo stesso Comune e il Consorzio, è stata affidata a quest’ultimo la “gestione e manutenzione ordinaria del mercato coperto di C.so Mazzini”, in Bari. In particolare, secondo quanto si evince dall’art. 1 della citata convenzione, essa “ha per oggetto la concessione del servizio di manutenzione e conduzione sia dei boxes di vendita che degli impianti, servizi e posti comuni all’interno dell’immobile”. Inoltre, la sua durata è stabilita in anni tre, potendo “essere rinnovata tacitamente alla scadenza salvo disdetta da parte di una delle controparti da formularsi 6 (sei) mesi prima della scadenza a mezzo raccomandata a.r.” (art. 2 della convenzione). Ed ancora, è previsto che a carico del “concessionario (sia) un canone mensile pari al 10% dell’importo complessivo dei canoni relativi ai boxes secondo la determinazione effettuata dall’[OSCURATO:PERSONA] del Comune di Bari” (così sempre il citato art. 2). Ric. 2021 n. 02458 sez. SU - ud. 23-11-2021 -6- F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 2458/2021 Numero sezionale 546/2021 Numero di raccolta generale 38738/2021 Seguono, poi, gli obblighi a carico del concessionario, quanto Data pubblicazione 06/12/2021 agli aspetti specifici della prestazione di manutenzione e gestione della struttura adibita a mercato (artt. 4-8 della convenzione). Venendo, dunque, in rilievo l’affidamento in concessione di un pubblico servizio e, quindi, la previsione di cui all’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., trova applicazione il principio – che il Collegio intende ribadire (in precedenza, cfr.: Cass., S.U., n. 32728/2018; Cass., S.U., n. 18267/2019; Cass., S.U., n. 33691/2019; Cass., S.U., n. 23418/2020; Cass., S.U., n. 21971/2021) – secondo cui, in materia di concessioni di pubblici servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto successiva all'aggiudicazione sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario - riguardante le indennità, i canoni e altri corrispettivi -, al quale spetta di giudicare sulle questioni inerenti all'adempimento e/o all'inadempimento della concessione (e sui relativi effetti e conseguenze, anche di natura risarcitoria) con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell'amministrazione e del concessionario, nonché di valutare, incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo. Resta ferma, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi in cui non si verta nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti, ossia allorquando l'amministrazione, sia pure successivamente all'aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d'ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, oltre che nei casi tassativamente previsti, come quello di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a. 4.2. – Il petitum sostanziale delle pretese azionate dal Consorzio dinanzi al T.a.r. per la Puglia riguarda l’accertamento della Ric. 2021 n. 02458 sez. SU - ud. 23-11-2021 -7- F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 2458/2021 Numero sezionale 546/2021 Numero di raccolta generale 38738/2021 Data pubblicazione 06/12/2021 mancata cessazione della convenzione che regola i rapporti tra Comune di Bari e Consorzio stesso quanto alla concessione in affidamento a quest’ultimo della gestione relativa alla conduzione e manutenzione del mercato coperto di [OSCURATO:PERSONA] in Bari, nonché l’asserito inadempimento asserito del Comune agli obblighi della convenzione e il risarcimento del danno, anche in forma specifica, che si assume conseguentemente patito dal Consorzio. Si tratta dunque di pretese inerenti ai reciproci diritti e obblighi derivanti dalla fase esecutiva della convenzione intercorsa tra concedente e concessionario, quindi, in relazione ad un rapporto giuridico convenzionale a carattere paritetico, implicante gli aspetti patrimoniali della concessione, rispetto al quale non viene in rilievo l’esercizio, anche mediato, di poteri autoritativi. Né, del resto, un tale esercizio è dato apprezzare negli atti adottati dall’Amministrazione comunale e oggetto di impugnazione dinanzi al T.a.r. per la Puglia (cfr. indicazione specifica al § 1 dei “Fatti di causa”, cui si rinvia integralmente), trattandosi, piuttosto, di atti di gestione del rapporto giuridico paritetico (comunicazione di cessazione della convenzione in base alla sua scadenza naturale; comunicazione di riscossione diretta dei canoni di concessione d’uso da parte del Comune; fissazione della data di riconsegna del mercato; dichiarazione del Comune di non aver adottato alcun provvedimento decadenziale della convenzione, essendo questo scaduto), la cui legittimità il giudice ordinario può anche valutare in via incidentale. 5. – E’ dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale vanno rimesse le parti anche per la liquidazione delle spese del regolamento preventivo di giurisdizione. [OSCURATO:PERSONA] dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale rimette le parti anche per le spese del giudizio per regolamento preventivo. Ric. 2021 n. 02458 sez. SU - ud. 23-11-2021 -8- F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 - F i r m a t o D a : C A M P O L I P A O L A F R A N C E S C A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 1 5 6 d 6 c 0 d 8 f d 0 2 0 a 3 f 9 6 1 4 8 4 2 1 e 7 2 0 a b 0 Numero registro generale 2458/2021 Numero sezionale 546/2021 Numero di raccolta generale 38738/2021 Data pubblicazione 06/12/2021 Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite civili, il 23 novembre 2021. Il Presidente ([OSCURATO:PERSONA]) Ric. 2021 n. 02458 sez. SU - ud. 23-11-2021 -9- F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C