Cassazione n. 36265/2022

ente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 15572/2017 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, Via del Viminale 43, presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA]. –RICORRENTI– contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, [OSCURATO:PERSONA] II n. 18. -CONTRORICORRENTE-[OSCURATO:PERSONA]- e [OSCURATO:SOCIETA].,in persona del legale rappresentante p.t.. -INTIMATA- avverso la sentenza della Corte d’appello di Firenze n. 727/2017, pubblicata in data 28.3.2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 24.10.2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Oggetto: compensi professionali 1. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. hanno convenuto in giudizio [OSCURATO:PERSONA], esponendo di esser proprietari di un immobile di vecchia costruzione in S. Piero a [OSCURATO:PERSONA], il quale, a causa dei lavori di costruzione del tratto dell’alta velocità [OSCURATO:PERSONA], necessitava di una radicale ristrutturazione. [OSCURATO:PERSONA] era stato – perciò - incaricato di predisporre la progettazione e di curare tutti gli adempimenti amministrativi per la realizzazione dei lavori, ma che, pur essendo necessario un intervento di demolizione e ricostruzione, questi aveva richiesto al Comune un permesso per il solo adeguamento funzionale del manufatto. Essendosi proceduto alla demolizione in assenza di autorizzazione, il cantiere era stato sottoposto a sequestro con l’apertura di un procedimento penale a carico dei ricorrenti, costretti anche ad incaricare altro tecnico per ottenere una concessione in sanatoria, con conseguente aggravio dei costi. Hanno chiesto la condanna del convenuto al risarcimento del danno, con vittoria delle spese di giudizio. Il convenuto ha resistito alla domanda, spiegando riconvenzionale per il pagamento del compenso. Esaurita la trattazione, il Tribunale ha rigettato le domande dei committenti, e, in accoglimento della riconvenzionale, li ha condannati al pagamento del compenso professional e , liquidate in € 11.232,00, oltre interessi al tasso commerciale, regolando le spese. Con sentenza n. 727/2017, la Corte di Firenze ha confermato integralmente la prima decisione. Era tardiva –secondo il giudice distrettuale - la contestazione della domanda riconvenzionale di pagamento delle spettanze, poiché solo nelle seconda memoria ex art. 183 c.p.c., era stata eccepita la sussistenza di un contratto di incarico che prevedeva un corrispettivo complessivo di € 2500,00, non rile vando che il documento fosse stato tempestivamente depositato; competeva – quindi - l’intero importo richiesto, maggiorato con gli interessi ex d.lgs. 231/2002, essendo il Chiarelli un libero professionista. L’appellato aveva – inoltre - diligentemente es pletato l’incarico di progettazione, essendo emerso dalla consulenza tecnica d’ufficio l’impossibilità di un intervento di demolizione e ricostruzione, non superata dalla successiva adozione della concessione in sanatoria, che anzi comprovava la particolare difficoltà della prestazione professionale. La piena consapevolezza – in capo alla committenza - che il manufatto preesistente sarebbe stato demolito aveva invece interrotto –secondo il giudice distrettuale - il nesso causale tra le attività del resistente, quale direzione dei lavori, ed il danno provocato dall’esecuzione dell’intervento. Nulla era – infine - dovuto al Chiarelli per il recesso anticipato dal contratto, fatto salvo il rimborso delle spese. Per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:SOCIETA]. propongono ricorso in cinque motivi, cui resiste [OSCURATO:PERSONA] con controricorso e con ricorso incidentale affidato ad un unico motivo. I ricorrenti hanno depositato controricorso in replica al ricorso incidentale,ai sensi del quarto comma dell’art. 371 c.p.c.. In prossimità dell’adunanza camerale [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:SOCIETA]. hanno depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo denuncia la violazione degli artt. 183, VI comma, nn. 1 e 2, e 115 c.p.c. nonché dell’art. 2697 c.c., sostenendo che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte distrettuale, la fondatezza della riconvenzionale era stata contestata sin dalla costituzione in giudizio e che l’allegazione del contratto di incarico, nella secondo memoria ex art. 183, comma sesto, c.p.c., costituiva una semplice precisazione delle difese già sollevate, non soggetta ad alcuna preclusione. Inoltre, poiché il contratto era stato tempestivamente depositato, il giudice era tenuto ad esaminarlo anche d’ufficio. Il secondo motivo denuncia la violazione degli artt. 4 e 11 d.lgs. 231/2002, sostenendo che non era possibile riconoscere gli interessi al tasso previsto per il ritardo di pagamento nelle transazioni commerciali, poiché l’incarico era stato conferito prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 231/2002 e inoltre il Chiarelli non aveva emesso fattura. I due motivi sono fondati. La sentenza ha dichiarato che il contratto di incarico, con cui era stato concordato un compenso onnicomprensivo di € 2.500,00, non poteva esser preso in considerazione poiché allegato solo nelle seconda memoria ex art. 183 sesto comma, c.p.c. e quindi tardivamente, benché il documento fosse stato tempestivamente depositato. Premesso che l’allegazione del contratto era finalizzata a contrastare la richiesta di pagamento di un compenso superiore a quello pattuito, introducendo un fatto modificativo del diritto rilevabile d’ufficio, è indubbio che la Corte distrettuale abbia erroneamente ritenuto di non poterconto dell’accordo a causa della sua tardiva deduzione in giudizio, finendo per subordinare l’esame delle eccezioni in senso lato alla tempestiva allegazione dei fatti eccepiti. Con un ormai risalente arresto delle S.U. di questa Corte, si è stabilito che, in relazione all'opzione difensiva del convenuto, consistente nel contrapporre alla pretesa attorea fatti ai quali la legge attribuisce autonoma idoneità modificativa, impeditiva o estintiva degli effetti del rapporto su cui la pretesa si fonda, occorre distinguere il potere di allegazione da quello di rilevazione: il primo compete esclusivamente alla parte e va esercitato nei tempi e nei modi previsti dal rito in concreto applicabile (soggiacendo alle relative preclusioni e decadenze), mentre il secondo compete alla parte (e soggiace perciò alle preclusioni previste per le attività di parte) solo nei casi in cui la manifestazione della volontà della stessa sia strutturalmente prevista quale elemento integrativo della fattispecie difensiva (come nel caso di eccezioni corrispondenti alla titolarità di un'azione costitutiva), ovvero quando singole disposizioni espressamente prevedano come indispensabile l'iniziativa di parte, dovendosi in ogni altro caso ritenere la rilevabilità d'ufficio dei fatti modificativi, impeditivi o estintivi risultanti dal materiale probatorio legittimamente acquisito. A tale principio hanno dato continuità, con ulteriori puntualizzazioni, le successive pronunce di questa Corte (Cass. s.u. 15661/2005, con riferimento all’eccezione di interruzione della prescrizione) e – soprattutto - Cass. s.u. 10531/2012, con cui si è stabilito che il rilievo d'ufficio delle eccezioni in senso lato non è subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ed è ammissibile anche in appello, dovendosi ritenere sufficiente che i fatti risultino documentati "ex actis", in quanto il regime delle eccezioni si pone in funzione del valore primario del processo, costituito dalla giustizia della decisione, che resterebbe sviato ove anche le questioni rilevabili d'ufficio fossero subordinate ai limiti preclusivi di allegazione e prova previsti per le eccezioni in senso stretto (cfr., in tal senso, Cass. 18602/2013; Cass. 13335/2015; Cass. 23587/2016; Cass. 18830/2020; Cass. 22371/2021; Cass.41474/2021). In definitiva, il giudice distrettuale non poteva sottrarsi al compito di rilevare l’esistenza di un accordo fondato su un documento depositato nel rispetto delle preclusioni processuali, dovendone – al contrario - esaminare il contenuto, dato che l’art. 2233 c.c., prevede una gerarchia a caratterepreferenziale dei criteri di liquidazione del compenso, assegnando priorità agli accordi dei contrenti (Cass. 14050/2021; Cass. 2631/2021; Cass.17726/2018; Cass. 29837/2011). Anche la pronuncia sull’applicabilità degli interessi commerciali non poteva prescindere dall’esistenza del contratto di incarico, occorrendo verificarne la data di perfezionamento, posto che l’art. 11 del d.lgs. 231/2002 prevede che le disposizioni del decreto non si applicano ai contratti conclusi prima dell'8 agosto 2002. 2. Il terzo motivo denuncia la violazione degli artt. 7 e 37 L.R. 52/1999 e dell’art. 1227 c.c., sostenendo che la sentenza, negando la responsabilità per la progettazione, abbia omesso di considerare che i ricorrenti avevano ottenuto la sanatoria delle opere, che poteva essere rilasciata solo nei casi in cui tali demolizione e ricostruzione fossero suscettibili di autorizzazione preventiva, a riprova che il Chiarelli aveva negligentemente richiesto l’assenso ad un mero adeguamento funzionale dell’immobile, dovendo questi rispondere anche per la direzione dei lavori e per la demolizione delle costruzione preesistente, non rilevando che i committenti fossero consapevoli del tipo di intervento che sarebbe stato eseguito. Il motivo è parzialmente fondato. Il giudice distrettuale, nel respingere gli addebiti mossi al Chiarelli per aver presentato un progetto di adeguamento funzionale dell’immobile e non - invece - di totale demolizione e ristrutturazione del manufatto preesistente, ha tratto argomento dalle conclusioni del c.t.u., secondo cui non era possibile alcun intervento che interessasse modifiche strutturali o una totale sostituzione della struttura preesistente, ma solo modifiche parziali. Come ha chiarito il controricorso, per il fabbricato in questione era consentita una ristrutturazione edilizia e non anche una ristrutturazione urbanistica: il progetto era, pertanto, conforme alla disciplina locale, potendosi ammettere modifiche strutturali limitate, conformi al sistema del cd. taglia e cuci. Vero è che l’opera era stata successivamente sanata; tuttavia, il Tribunale ha accertato che detta sanatoria era stata adottata sull’errato presupposto che, in luogo degli interventi di ristrutturazione (RD1), fosse possibile eseguire in zona anche la demolizione e totale ristrutturazione (E1). Proprio a tale circostanza mostra di riferirsi la Corte di merito, che, richiamando sul punto la pronuncia di primo grado, ha escluso che il rilascio della sanatoria provasse la possibilità di ottenere un’autorizzazione preventiva al più radicale intervento auspicato dai committenti. La censura, invocando le norme regionali che individuano i presupposti per il rilascio del permesso in sanatoria, non si confronta – in definitiva - con il contenuto della sentenza, prospettando una violazione basata su circostanze fattuali motivatamente disattese quanto alla coerenza del progetto presentato dal Chiarelli con le previsioni degli strumenti urbanistici locali. 2.1. La censura è invece fondata relativamente alla responsabilità del resistente per la direzione dei lavori. La sentenza ha ritenuto che il fatto che i committenti erano a conoscenza delle attività di demolizione avesse interrotto il nesso causale tra la condotta del tecnico e il danno lamentato. Il direttore dei lavori ha – però - la funzione di vigilare a che l'esecuzione dei lavori abbia luogo in modo regolare, controllandone la corretta esecuzione da parte dell'appaltatore e dei suoi ausiliari, essendo tenuto ad astenersi dall'accettare l'incarico o a delimitare, sin dall'origine, le prestazioni promesse (Cass. 7370/2015; Cass. 4366/2006; Cass. 15255/2005). A tale figura professionale non si applica il principio dell'esclusione di responsabilità in caso di soggetto ridotto a mero esecutore di ordini ("nudusminister"), poiché, per le sue peculiari capacità tecniche, egli assume nei confronti del committente precisi doveri di vigilanza, correlati alla particolare diligenza richiestagli, dovendo impartire le opportune disposizioni al riguardo, e controllarne l'ottemperanza da parte dell'appaltatore(Cass. 8700/2016). In tal doveri è certamente inclusa anche la costante verifica sul compimento di attività che, nel corso dell’esecuzione dell’opera, siano conformi alle normative locali, non potendo il professionista avallare la demolizione dei manufatti non contemplati nel titolo autorizzativo e non coerenti con la disciplina comunale. Il fatto che i committenti fossero a conoscenza della demolizione non poteva interrompere – in astratto – il nesso causale tra la condotta eventualmente negligente del direttore dei lavori e il danno. 3. Il quarto motivo denuncia l’erroneità della pronuncia sulle spese, sostenendo che la domanda di risarcimento del danno doveva essere accolta e le spese regolate secondo soccombenza, non potendo i ricorrenti essere comunque gravati di quelle sostenute dell’assicuratore di cui non avevano chiesto la chiamata in giudizio. Il motivo è assorbito, dovendo il giudice del rinvio riesaminare la responsabilità del resistente per la direzione dei lavori ed eventualmente regolare le spese anche nei rapporti tra i ricorrenti e la società assicuratrice,chiamata a manlevare il Chiarelli. 4.L’unico motivo del ricorso incidentale denuncia la violazione degli artt. 1218 c.c. e 2697 c.c., per aver la pronuncia affermato che era onere del Chiarelli dimostrare di non aver svolto la direzione dei lavori, prova che invece competeva ai committenti, tenuti a dimostrare che, al momento della demolizione, il direttore dei lavori avesse già assunto l’incarico, trattandosi di circostanza contestata e smentita dagli elementi acquisiti in istruttoria. Il motivo è fondato. Deve anzitutto respingersi l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale: il Chiarelli, sebbene non soccombente, ha interesse ad impugnare la pronuncia, avendo la Corte distrettuale esplicitamente respinto le deduzioni difensive con cui era stato contestato sia il conferimento della direzione dei lavori, sia che il ricorrente fosse in carica al momento della demolizione, questione che –ove non censurata – non sarebbe più esaminabile nel giudizio di rinvio. Ed invero, la soccombenza, che determina l'interesse all'impugnazione, deve essere valutata anche con riguardo alle enunciazioni contenute nella motivazione della sentenza, qualora siano suscettibili di passare in giudicato, in quanto presupposti necessari della decisione (Cass. 722/2018; Cass. 17193/2012; Cass. 26921/2008). La Corte di merito, pur considerando che il tribunale aveva negato che il Chiarelli avesse già assunto la direzione dei lavori al momento della demolizione, ha ribaltato la decisione, opinando che, stante la presunzione di colpa sancita dall’art. 1218 c.c., questi - non i committenti - fosse tenut o a fornire, sul punto, la prova liberatoria. E’ però evidente che l e contestazioni del resistente mettevano in discussione la stessa consumazione della condotta negligente , negando che – al momento del fatto dannoso – egli avesse già assunto la direzione dei lavori. Non veniva quindi in rilievo la presunzione di colpa sancita dall’art.1218 c.c., la quale presuppone la prova della condotta e del nesso causale con l’evento dannoso. Detta prova compete al danneggiato e non –nel caso in esame – al presunto responsabile, poiché la speciale regola di riparto della prova liberatoria nella responsabilità contrattuale presuppone la già acquisita dimostrazione dell’imputabilità della violazione, sotto il profilo materiale, in capo al presunto responsabile (Cass.10966/2004; Cass. 9917/2010; Cass. 11213/2017; Cass.2975/2020). In conclusione, sono accolti il primo, il secondo e parzialmente il terzo motivo del ricorso principale , c on assorbimento del quarto, nonché l’unico motivo del ricorso incidentale. La sentenza è cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, anche per la pronuncia sulle spese di legittimità. P.Q.M. accoglie il primo, il secondo e il terzo motivo del ricorso principale, quest’ultimo nei limiti di cui in motivazione, nonché l’unico motivo del ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa alla Corte d’appello di Fire