Cassazione n. 06148/2022

to la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso n. 26242/2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], nella persona legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con lui elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] II, n. 18, giusta procura in calce al ricorso per cassazione. ricorrente - contro Comune di Margherita di Savoia, nella persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] e elettivamente domiciliato, in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 6 (presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]), per procura in calce al controricorso. - controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di BARI, n. 750/2016, pubblicata il 26 luglio 2016, non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/10/2021 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 26 luglio 2016, la Corte di appello di Bari ha dichiarato la nullità del lodo depositato il 5 aprile 2013 dal Collegio arbitrale costituito il 14 febbraio 2012, con il quale era stata dichiarata risolta per impossibilità di esecuzione la convenzione stipulata il 24 aprile 2008 tra l'[OSCURATO:PERSONA] di Foggia e il Comune di Margherita di Savoia (che aveva disciplinato la regolamentazione della sosta nel centro cittadino e l'installazione di apparecchiature elettroniche per la rilevazione delle infrazioni al Codice della strada) e il Comune era stato condannato a pagare la somma di euro 362.644,07, oltre accessori e a restituire due apparecchiature autovelox. 2. La Corte territoriale adita dal Comune di Margherita di Savoia, ritenuto assorbente il primo motivo di impugnazione, ha ritenuto ammissibile l'eccezione di nullità del lodo ex art. 829, comma 1, n. 1, cod. proc. civ., nonostante non fosse stata proposta in sede arbitrale, non operando la preclusione di cui agli artt. 817, comma 3, e 829, n. 1, cod.proc. civ., non vertendosi in ipotesi di mera esorbitanza della decisione dai suoi limiti ed avendo il Collegio esaminato d'ufficio e risolto in senso affermativo la questione della validità della clausola compromissoria. 3. Secondo il lodo impugnato la clausola era conforme all'allora vigente art. 6 cpv della legge n. 205/2000, per il quale «le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto» e non aveva rilievo la successiva abrogazione di tale norma ad opera dell'art. 4, comma 1, n. 23 dell'allegato 4 al decreto legislativo n. 104/2010, atteso che il vigente art. 133, comma primo, lett. a), n. 2, c.p.a., devolveva alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie in materia di «formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi tra pubbliche amministrazioni»; l'art. 15 della legge n. 241/1990 consentiva alle P.A. di concludere sempre tra loro «accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune» e l'art. 12 c.p.a. statuiva che «le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto ai sensi degli artt. 806 ss. c.p.c.». 4. I giudici di secondo grado hanno evidenziato che il Comune aveva richiamato l'art. 3, comma 19°, della legge n. 244/2007, che vietava alle P.A di inserire clausole compromissorie «in tutti i loro contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi, ovvero, relativamente ai medesimi contratti di sottoscrivere compromessi», con la conseguente nullità delle clausole e dei compromessi sottoscritti in violazione del divieto e la responsabilità disciplinare ed erariale per i responsabili dei relativi procedimenti; che, pure se a detta norma fossero interessati anche il Comune di Margherita di Savoia e l'A.C.I. (ente pubblico non economico nazionale), l'art. 3, comma 19°, della legge n. 244/2007 era stato abrogato dall'art. 15, comma quinto, del decreto legislativo n. 53/2010, mentre l'art. 241, comma primo, del decreto legislativo n. 163/2006, come modificato dall'art. 1, comma 19°, della legge n. 190/2012, disponeva che «le controversie su diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall'articolo 240, possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da parte dell'organo dell'amministrazione. L'inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso con cui è indetta la gara, ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, o il ricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli». 5. La Corte territoriale ha affermato che, pur apparendo sussistente, per le ragioni indicate nel lodo, la giurisdizione del T.A.R. sulla controversia ove non devoluta agli arbitri, non potevano essere condivise le conclusioni che il lodo ne aveva tratto sulla validità della clausola, perchè pur essendo indubbia l'arbitrabilità delle questioni concernenti interessi legittimi sia ai sensi dell'abrogato art. 6 cpv della legge n. 205/2000, che dell'art. 12 c.p.a., non per questo poteva ritenersi che l'art. 12 c.p.a., legittimasse di per sé solo l'arbitrato su questioni concernenti diritti soggettivi rimesse al giudice amministrativo, sino al punto di togliere valore alle specifiche norme di divieto invocate dal Comune, perchè diversamente ragionando si sarebbe dovuta ritenere l'inapplicabilità originaria di tale norma per contrasto non solo con il successivo art. 12 cpv c.p.a, ma anche con l'allora vigente art. 6 cpv della legge n. 205/2000, ovvero avrebbe dovuto ritenersi la radicale inapplicabilità dell'art. 3, comma 19 0, della legge n. 244/2007 sin dal momento della sua emanazione; in ogni caso, la vigenza della norma al momento della stipula della convenzione (24 aprile 2008) rendeva la clausola nulla, né era ipotizzabile un meccanismo di sanatoria di vizi riconducibili alla categoria generale della nullità sostanziale ex art. 1418 cod. civ., né la P.A. aveva posto in essere atti di convalida, comunque tipici del contratto solo annullabile, ai sensi dell'art. 1444 cod. civ.; la controversia in esame non poteva, quindi, essere decisa; era, in conclusione, fondata l'eccezione di nullità del lodo sollevata dal Comune di Margherita di Savoia, derivante dall'invalidità, per contrasto con l'art. 3, comma 19 0, della legge n. 244/2007 (legge finanziaria 2008), della clausola compromissoria contenuta nell'art. 12 del contratto stipulato con atto pubblico del 24 aprile 2008, 6. L'[OSCURATO:PERSONA] ricorre in Cassazione con atto affidato ad due motivi. 7. Il Comune di Margherita di Savoia ha depositato controricorso. 8. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 817, comma 3 e 829, comma 1, n. 1, cod. proc. civ.: la sentenza era viziata nella parte in cui aveva omesso di dichiarare inammissibile il motivo di nullità del lodo avente ad oggetto la presunta nullità della convenzione d'arbitrato, nonostante tale rilievo di incompetenza degli arbitri fosse stato sollevato per la prima volta dal Comune di Margherita di Savoia nel giudizio di nullità del lodo; l'art. 817, comma 3, cod. proc. civ., precludeva alla parte di far valere la questione della validità della clausola compromissoria in sede di impugnazione del lodo, a prescindere dal rilievo d'ufficio da parte degli arbitri, prevedendo che la parte che non eccepiva nella prima difesa successiva all'accettazione degli arbitri l'incompetenza di questi per inesistenza, invalidità o inefficacia della convenzione d'arbitrato non poteva per questo motivo impugnare il lodo. 2. Con il secondo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 3, comma 19, della legge n. 244/2007, dell'art. 15 del decreto legge n. 248/2007, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 31/2008, dell'art. 4 bis , dell'art. 1 ter, comma 1, del decreto legge n. 162/2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 201/2008 e s.m.i.: la sentenza era errata, avendo dichiarato la nullità della clausola compromissoria per supposto contrasto con l'art. 3, comma 19, della legge n. 244/2007, norma mai entrata in vigore. 3. Va disposta la trasmissione degli atti al [OSCURATO:PERSONA] Presidente per l'eventuale assegnazione alle sezioni unite, poiché i motivi di ricorso investono direttamente la sussistenza della giurisdizione del giudice adito, ai sensi dell'articolo 360, numero 1, cod. proc. civ., dovendosi richiamare il principio statuito da questa Corte secondo il quale «L'attività degli arbitri rituali, anche alla stregua della disciplina complessivamente ricavabile dalla I. n.25 del 1994 e dal d.lgs. n.40 del 2006, ha natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario, sicché lo stabilire se una controversia spetti alla cognizione dei primi o del secondo si configura come questione di competenza, mentre il sancire se una lite appartenga alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario e, in tale ambito, a quella sostitutiva degli arbitri rituali, ovvero a quella del giudice amministrativo o contabile, dà luogo ad una questione di giurisdizione; pertanto la questione circa l'eventuale non compromettibilità ad arbitri della controversia, per essere la stessa riservata alla giurisdizione del giudice amministrativo, integra una questione di giurisdizione che, ove venga in rilievo, il giudice dell'impugnazione del lodo arbitrale è tenuto ad esaminare e decidere anche d'ufficio» (Cass., Sez. U., 26 ottobre 2020, n. 23418; Cass., 18 dicembre 2019, n. 33691; Cass., 30 ottobre 2019, n. 27847; Cass., Sez. U., 8 luglio 2019, n. 18267). 3.1 II riferimento, in particolare, è al principio espresso nel lodo arbitrale che le controversie in materia di formazione ed esecuzione degli accordi fra pubbliche amministrazioni di cui agli artt. 11 e 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. a, n. 2, decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 e le stesse, in virtù dell'art. 12 del decreto citato possono essere devolute ad arbitri rituali, seppure limitatamente alla tutela di diritti soggettivi.3.2 Nella specie viene in rilievo l'accordo di collaborazione, stipulato ai sensi dell'art. 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per la regolamentazione sperimentale della sosta e dei servizi di sicurezza stradale nel centro cittadino di Margherita di Savoia, che aveva fatto seguito alla delibera del [OSCURATO:PERSONA] del Comune del 10 aprile 2008, n. 9, che aveva istituito un regime di sperimentazione della sosta tariffata nel centro cittadino, per la durata di sei anni, e previsto l'installazione di apparecchiature elettroniche per la rilevazione delle infrazioni al Codice della Strada„ in collaborazione con l'[OSCURATO:PERSONA] di Foggia , quale fornitore di Know how per la realizzazione del progetto. P.Q.M. La Corte dispone la trasmissione degli atti al [OSCURATO:PERSONA] Presidente per l'eventual