Cassazione n. 36956/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 22909-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 10, presso lo studio [OSCURATO:PERSONA] e Soci, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]'; 2022 - ricorrente - 3980 contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 16, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 3478/2019 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 28/05/2019 R.G.N. 2401/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: con la sentenza impugnata, in riforma della pronunzia del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], è stata dichiarata la illegittimità del licenziamento irrogato, per giustificato motivo oggettivo, dalla "[OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA]." a [OSCURATO:PERSONA], con condanna della società a reintegrare il lavoratore nel posto precedentemente occupato nonché a corrispondergli, a titolo di risarcimento del danno, una indennità commisurata all'ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, oltre al versamento del contributi previdenziali ed assistenziali; per la cassazione della decisione ha proposto ricorso la "[OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA].", affidato a quattro motivi; [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso; la "[OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA]." ha presentato memoria; il P.G. non ha formulato richieste. Considerato che: con il primo motivo la ricorrente - denunciando violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2721, 2722, 2723, 2724 e 2725 c.c., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. - si duole che il giudice del reclamo - nell'affermare che «Nel caso di specie, nessuna dimostrazione è stata fornita dal datore di lavoro in ordine ai posti di lavoro attualmente occupati all'interno della [OSCURATO:PERSONA] & [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I.: non è stato infatti prodotto il libro matricola, unico atto avente carattere di ufficialità dal quale avrebbe potuto comprendersi la composizione della compagine aziendale, ovvero quanti dipendenti, e con quali mansioni, siano rimasti occupati presso la società una volta attuata l'esternalizzazione delle funzioni contabili, che ha comportato per l'azienda l'inutilità delle mansioni precedentemente svolte dal Capoccia, e la decisione di licenziarlo. In particolare, la società non ha provato di avere occupato anche le posizioni lavorative esistenti in azienda relative a mansioni inferiori rispetto a quelle ricoperte dal lavoratore, e di aver proposto allo stesso una possibilità di impiego in tali posizioni» - abbia escluso la validità della prova testimoniale puntualmente da essa offerta sin dalla fase sommaria e resa in istruttoria (avendo un teste dichiarato che "successivamente al licenziamento del ricorrente vi sono state nuove assunzioni solo di ingegneri o di laureati in lingue arabe considerati i rapporti internazionali del gruppo") in ordine alla mancanza di posizioni libere in cui ricollocare il lavoratore, sul presupposto della imprescindibilità a tale scopo della produzione del libro matricola; deduce, inoltre, che ove - in ragione del mutato orientamento giurisprudenziale che ha aggravato, in materia, gli oneri probatori del datore di lavoro, essendo stato superato l'indirizzo che poneva in capo al lavoratore un onere di allegazione delle posizioni lavorative disponibili entro cui operare il "repechage" - le prove offerte dalla società non fossero state ritenute sufficienti a dimostrare l'adempimento del predetto "repechage", il giudice del gravame avrebbe dovuto dare ingresso ad ulteriori accertamenti mediante l'uso dei poteri istruttori ex art. 421 c.p.c.; con il secondo motivo, in via subordinata - denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 18, quarto e settimo comma, della I. n. 300 del 1970, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. -, lamenta che il predetto giudice abbia applicato la tutela reintegratoria cd. "attenuata" benché, nel caso specifico, da un lato, non fosse palese e manifesta l'insussistenza dei presupposti legittimanti il licenziamento, e, dall'altro, la reintegra si rivelasse eccessivamente onerosa, in quanto incompatibile con la struttura organizzativa della società; con il terzo motivo - denunziando violazione e falsa applicazione dell'art. 18, quarto comma, della I. n. 300 del 1970, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. - si duole che la Corte territoriale abbia pronunciato condanna al pagamento, in favore del lavoratore, di un'indennità commisurata all'ultima retribuzione mensile globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, in aperto contrasto con la previsione di cui alla citata disposizione statutaria; con il quarto motivo - denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 18, quarto comma, della I. n. 300 del 1970, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. - lamenta che la predetta Corte abbia pronunciato la condanna in questione senza detrarre doverosamente raliunde perceptum" e "percipiendum", malgrado la difesa della società avesse al riguardo tempestivamente formulato, sin dalla prima memoria depositata nella fase sommaria, apposita eccezione, per converso disattesa dai giudici di merito, i quali non avevano dato ingresso alle richieste istruttorie volte a dimostrarne la fondatezza. Ritenuto che: il primo motivo di doglianza è da disattendere, poiché il giudice del gravame non ha negato valore alla prova testimoniale espletata, ma ne ha ravvisato l'insufficienza dimostrativa - nell'ambito del potere di libero apprezzamento del materiale istruttorio, insuscettibile di sindacato in sede di legittimità -, non ritenendo che nuove assunzioni in qualifiche diverse da quella posseduta dal lavoratore licenziato potessero automaticamente provare l'insussistenza, in azienda, di posizioni lavorative relative a mansioni inferiori rispetto a quelle ricoperte dal lavoratore medesimo (cfr., il seguente passaggio della sentenza, ove la motivazione del primo giudice, nella quale era stata valorizzata la deposizione del menzionato teste, è stata ritenuta «insufficiente in quanto basata su mere deduzioni e non sull'accertamento concreto della situazione occupazionale aziendale, al momento del licenziamento»); nell'ambito della motivazione, pertanto, assume valore decisivo non il riferimento alla mancata produzione del libro matricola, bensì la non signíficatività del contenuto della deposizione testimoniale ai fini dell'assolvimento dell'onere probatorio gravante sul datore; l'ulteriore censura imperniata sulla mancata attivazione dei poteri istruttori di ufficio è altresì da rigettare, già sol perché «Nel rito del lavoro, il potere conferito al giudice del merito dagli artt. 421 e 437 c.p.c. di disporre, anche d'ufficio, i mezzi istruttori (eccettuato il giuramento decisorio) ritenuti necessari ed opportuni ai fini della decisione, è meramente discrezionale, per cui il mancato esercizio di tale potere non è soggetto a sindacato in sede di legittimità neanche quando manchi un'espressa motivazione sul punto, dovendosi reputare che, per la sufficienza degli elementi già acquisiti, il giudice implicitamente abbia inteso non avvalersi di quel potere ovvero disattendere l'eventuale sollecitazione della parte, diretta, invece, a promuoverne l'esercizio» (così, tra le altre, Cass. 13/06/1995, n. 6644); senza contare che non risulta, dagli atti di causa, esser stata in discussione la questione della mancata allegazione del lavoratore circa l'esistenza di postazioni di lavoro disponibili entro cui operare il "repechage", bensì unicamente quella dell'onere probatorio, gravante, per dettato di legge, sul datore; il secondo motivo è anche da rigettare, poiché con la sentenza n. 125 del 2022, il Giudice delle leggi ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 18, settimo comma, secondo periodo, della I. n. 300 del 1970, come modificato dall'art. 1, comma 42, lettera b), della I. n. 92 del 2012, limitatamente alla parola «manifesta», con la conseguenza che, in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ove sia stata accertata la "insussistenza dei fatto", va sempre applicata la sanzione reintegratoria, senza che assuma rilevanza la valutazione circa la sussistenza, o meno, di una chiara, evidente e facilmente verificabile assenza dei presupposti dì legittimità del recesso; inoltre, con la sentenza n. 59 del 2021, era già stata dichiarata l'illegittimità costituzionale della medesima disposizione nella parte in cui prevedeva, in caso di accertata illegittimità del licenziamento, un potere discrezionale del giudice in ordine all'applicazione della tutela reale; H quarto motivo, da trattarsi con priorità, è altresì da disattendere, in quanto non correttamente formulato, non emergendo dalla sentenza una erronea applicazione del parametro normativo, vertendo piuttosto la censura sulla mancata ammissione di mezzi istruttori; peraltro, la stessa sarebbe comunque inammissibile, non risultando, dal contenuto del ricorso (mancante delle necessarie precisazioni ed indicazioni), l'avvenuta allegazione, ad opera della società, nelle fasi di merito (in appello, con la memoria difensiva), dei fatti rilevanti di supporto alla invocata detraibilità, ai fini della effettiva quantificazione del danno lamentato dal lavoratore illegittimamente licenziato; va accolto invece il terzo motivo, poiché la Corte territoriale, pur avendo fatto formalmente richiamo, in motivazione, all'art. 18, quarto comma, st.lav., ha poi disposto, in concreto, la condanna della società al pagamento della posta risarcitoria secondo il modello della tutela reintegratoria cd. "piena"; pertanto, su tale punto, la sentenza va cassata, con rinvio alla Corte di Appello di Napoli, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. PQM rigetta il primo, il secondo e il quarto motivo, accoglie il terzo, cassa la sentenza impugnata nei limiti del motivo accolto e rinvia alla Corte dì Appello di Napoli, in diversa composizione, anche per la liquidazion