Cassazione n. 03956/2023

seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale di Roma, sezione riesame. Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Sentita la requisitoria dei Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'inammissibilità del ricorso. Udito il difensore, avvocato [OSCURATO:PERSONA], anche in sostituzione dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che ha insistito per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento impugnato, il Tribunale del riesame di Roma ha confermato l'ordinanza del 29 aprile 2022, con la quale il Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Latina ha applicato a [OSCURATO:PERSONA] la misura cautelare degli arresti donniciliari in relazione ai reati di turbata libertà degli incanti (capo 1) e di trasferimento fraudolento di valori (capi 2 e 3). Il compendio investigativo, in ordine al capo 1), si fonda sulle denunce di [OSCURATO:PERSONA], la quale riferiva che: -si era aggiudicata, in quanto unica interessata, mediante gara pubblica gestita dalla società [OSCURATO:PERSONA], un immobile di proprietà regionale in Sabaudia; -il 24 ottobre 2019 riceveva comunicazione di aggiudicazione provvisoria dell'immobile e, prima della data del rogito, depositava il saldo dell'intera somma; -avvicinandosi la data del rogito, aveva trovato difficoltoso accordarsi con la [OSCURATO:PERSONA]; -nel corso del sopraluogo a Sabaudia del 29 maggio 2020, scorgeva l'indagato urlare e reclamare il suo diritto sull'immobile. Nella stessa giornata la donna riceveva la telefonata del funzionario [OSCURATO:PERSONA], il quale proponeva la restituzione della somma di denaro ricevuta per evitare il rogito e le offriva un risarcimento di 20.000,00 euro per il danno subito; -la [OSCURATO:PERSONA] non si presentava al rogito del 4 giugno 2020, nè a quello successivo fissato per il 21 luglio 2020. Inoltre, la polizia giudiziaria accertava che [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] non avevano mai avuto un titolo legittimo per occupare l'immobile. Infatti, nella causa promossa dalla Regione Lazio e definita con sentenza del 2014, il giudice accertava l'occupazione abusiva da parte dei convenuti, ordinando agli stessi il rilascio in favore della Regione Lazio dell'immobile detenuto senza titolo. [OSCURATO:PERSONA] della cautela ha ritenuto che l'indagato, con la condotta tenuta il 29 maggio 2020, abbia influenzato l'andamento della procedura competitiva ad evidenza pubblica con il sistema dell'asta telematica notarile per la vendita dell'unità immobiliare di Sabaudia, creando le condizioni per ostacolare la stipula del contratto di compravendita, che, in effetti, non fu più perfezionata. Ha ritenuto, inoltre, il Tribunale del riesame che la condotta tenuta da [OSCURATO:PERSONA] il 29 maggio 2020, alla quale si è accompagnato anche il cambio della serratura, costituisse, a tutti gli effetti, una vera e propria minaccia. [OSCURATO:PERSONA], infatti, denunciava che [OSCURATO:PERSONA], nel frangente, era molto agitato e urlava, aveva un atteggiamento irruento ed aggressivo, e che tale situazione l'aveva intimorita anche perché era a conoscenza dei trascorsi problematici del predetto.Per quanto concerne i capi 2) e 3) di incolpazione, il Collegio della cautela ha evidenziato che l'indagato è stato destinatario della misura di prevenzione della sorveglianza speciale e che risulta che, a partire dal 2018, con finalità elusiva, ha intestato fittiziamente a terzi una serie di asset patrimoniali nella sua disponibilità. In particolare, ha intestato le quote della società immobiliare FORTUNA, nella sua incontestata titolarità di fatto, prima al socio unico, [OSCURATO:PERSONA], poi, dal 29 ottobre 2019, alla moglie [OSCURATO:PERSONA], quindi, a luglio 2020 e ad aprile 2021, ha, rispettivamente, venduto e donato a quest'ultima una serie di proprietà immobiliari descritte nell'imputazione provvisoria sub 3). Il Tribunale del riesame ha ritenuto che, se l'odierno indagato era già stato giudicato in via definitiva socialmente pericoloso all'epoca delle intestazioni ascritte ai capi 2) e 3), era del tutto ragionevole che fosse animato dall'intento di mettere le proprie disponibilità al riparo da altre analoghe iniziative ablatorie, essendosi in ipotesi reso autore a marzo 2017 di un ulteriore episodio di estorsione e a maggio 2020 della turbativa di cui al capo 1). Nel caso di specie era senz'altro prevedibile l'avvio di un nuovo procedimento per la applicazione di una misura di prevenzione. Il Tribunale ha, quindi, concluso che il fatto che l'indagato abbia operato i trasferimenti fittizi dopo la notifica della sentenza civile in data 13 luglio 2020, che lo condannava al pagamento di euro 220.000,00 per l'illegittima occupazione dell'immobile aggiudicato alla Magoni per eludere il sequestro e il pignoramento dei beni, non esclude affatto che egli, secondo una valutazione ex ante, abbia agito anche perché temeva che le sue nuove manifestazioni di pericolosità sociale potessero dare avvio a un'ulteriore procedimento di prevenzione patrimoniale. 2. Avverso l'ordinanza, ricorre per cassazione [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del difensore di fiducia, deducendo i seguenti motivi: 2.1. Quanto al reato di cui al capo 1), il Tribunale assume erroneamente la natura provvisoria dell'aggiudicazione all'epoca dei fatti. L'ordinanza impugnata non tiene conto della allegazione difensiva con la quale si dimostra la assoluta definitività dell'aggiudicazione all'esito di ogni pretesa verifica. La stipula del contratto di compravendita non può confondersi con il momento della individuazione del concorrente aggiudicatario; in altri termini, il materiale trasferimento del bene posto all'asta appartiene al momento successivo: ogni condotta ricadente di seguito, a maturata e definitiva individuazione dell'aggiudicatario, era perciò da considerarsi successiva alla gara. Per quanto concerne, poi, la condotta di minaccia, la Magoni ha chiarito di non essere stata minacciata personalmente dall'indagato e che i timori erano nati dalla lettura delle cronache locali.Il Tribunale non si avvede della decisività della reputata fondatezza delle recriminazioni di [OSCURATO:PERSONA], che, il 29 maggio 2020, stante la mancata esecuzione della sentenza del 2014, che aveva accertato l'occupazione abusiva, assumeva di non essere mai stato destinatario di un formale ordine di sgombero. È vero che la mancata esecuzione non legittimava [OSCURATO:PERSONA] a mantenere il possesso dell'immobile, ma è anche vero che la mancata esecuzione della sentenza non legittimava l'[OSCURATO:PERSONA] a considerare il bene posto all'asta libero da beni e persone. Inoltre, la Magoni non desistette mai dall'acquisto dell'immobile, diffidò e intimò azioni nei confronti dell'[OSCURATO:PERSONA], piuttosto che nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. 2.2.Quanto ai capi 2) e 3) è incontestabile che il 23 ottobre 2012 la Corte di appello di Roma abbia revocato la misura personale della sorveglianza speciale; è dunque inesatto sostenere che l'indagato sia già stato giudicato in via definitiva socialmente pericoloso essendo vero che quel giudizio generò, piuttosto, la revoca della proposta della misura di sicurezza personale. La Corte ha ritenuto sussistente la pericolosità sociale dell'indagato unicamente dal 2003 al 2006. Erroneamente il Tribunale del riesame ha operato una inaccettabile attualizzazione della stessa, ai fini di verifica del dolo specifico preteso. La valorizzazione del rinvio a giudizio del 9 novembre 2020, non ha sicuramente il pregio di generare la finalità elusiva ben due anni prima; lo stesso dicasi avendo riguardo alla insussistente turbativa del maggio 2020. Il Tribunale del riesame incorre in un vizio motivazionale laddove fa propria la reale finalità elusiva dedotta dalla difesa, e cioè quella tesa ad evitare pignoramenti successivi alla sentenza di sfratto, limitando, nel caso, la valutazione del tema alla possibile concorrenza di altra assorbente finalità, senza spiegare perché quella dedotta dal difensore non possa essere l'unico vero scopo prefigurato così al tempo dei trasferimenti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato con riferimento alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza per tutti i reati in contestazione e, pertanto, l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio; deve, conseguentemente, essere annullata anche l'ordinanza emessa il 29 aprile 2022 dal Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Latina. 2. Quanto al reato di cui all'art. 353 cod. pen., il nucleo della censura avanzata dal ricorrente attiene al fatto che la condotta accertata non era in alcun modo idonea ad influire su una gara che, ormai, era già definita con la assegnazione dell'immobile alla Magoni.2.Rileva il Collegio che, in effetti, dalla lettura della documentazione allegata dal difensore, risulta che: -il 25 settembre 2019, il notaio, preso atto della presentazione di una sola offerta da parte di [OSCURATO:PERSONA] ad un prezzo superiore al prezzo base, procedeva alla aggiudicazione provvisoria del lotto alla predetta; -il 27 settembre 2019 la Magoni inoltrava prontamente alla [OSCURATO:PERSONA] tutti i documenti compilati e firmati e la documentazione antiriciclaggio; -il 1 ottobre 2019 la [OSCURATO:PERSONA] comunicava che, non rilevando elementi ostativi all'aggiudicazione, la stessa veniva confermata; - nel corso dei mesi successivi la aggiudicataria versava le somme richiestele a titolo di deposito cauzionale, di acconto e di saldo prezzo. - in quel periodo e, quindi prima del giorno fissato per la stipula del rogito, l'indagato poneva in essere la condotta minacciosa, che, stando alla prospettazione accusatoria, turbò l'incanto in questione, posto che non si arrivò mai alla firma del rogito. 3. E' opportuno premettere che i principi di diritto più volte affermati in sede di legittimità convergono nel ritenere configurabile il reato di turbata libertà degli incanti in ogni situazione in cui vi sia una procedura di gara, anche informale e atipica, mediante la quale la P.A. proceda all'individuazione del contraente, nel senso che l'amministrazione si determina per la scelta del contraente allo scopo di selezionare la procedura più vantaggiosa per le proprie esigenze e più adeguata ai propri interessi orientati al buon andamento (Sez. 6, n. 44829 del 22/09/2004, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 230522; Sez. 6, n. 13124 del 28/01/2008, Mancianti, Rv. 239314; Sez. 6, n. 29581 del 24/05/2011, Tatò, Rv. 250732). Il reato di cui all'art.353 cod. pen. si configura, inoltre, come reato di pericolo: non occorre invero che l'azione tipica determini un danno effettivo alla regolarità della gara, ma è sufficiente anche solo che essa produca un "danno mediato e potenziale", costituito dalla semplice "idoneità" degli atti ad influenzare l'andamento della gara (tra le tante, Sez. 6, n. 10272 del 23/01/2019, Cesosimo, Rv. 275163), senza che sia necessario quindi dimostrare un'effettiva alterazione dei suoi risultati (Sez. 2, n. 43408 del 23/06/2016, Martinico, Rv. 267967). L'evento naturalistico del reato richiede infatti, oltre all'ipotesi dell'impedimento della gara o dell'allontanamento degli offerenti, che sia stato realizzato anche solo il turbamento della gara, situazione questa che è integrata da una condotta che abbia anche soltanto influito sulla sua regolare procedura, alterandone lo svolgimento (in tal senso, il turbamento può consistere anche nello "sviamento" del regolare svolgimento della gara, tale da determinarne uno sviluppo anomalo).Onde evitare di conferire rilievo penale a qualsiasi "comportamento perturbatore", la condotta tipica deve essere idonea a ledere i beni giuridici protetti dalla norma, che si identificano non solo con l'interesse pubblico alla libera concorrenza, ma anche con l'interesse pubblico al libero "gioco" della maggiorazione delle offerte, a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione (così, Sez. 6, n. 12821 del 11/03/2013, Adami, Rv. 254906; in senso conforme, tra tante, Sez. 2, n. 7013 del 05/11/2018, dep. 2019, Morabito, non mass.; Sez. 6, n. 2989 del 15/01/2019, Filippelli, non mass.). 3.1. Per quanto concerne, in particolare, il momento consumativo del reato, deve osservarsi che la norma dettata dall'art. 353 cod. pen. configura, nelle sue varie ipotesi, condotte destinate a sfociare e a concludersi con il perfezionamento della gara. Si tratta di un atto formale, particolareggiatamente disciplinato dal diritto amministrativo, tanto è vero che la stessa norma penale, volendo comprendere nella fattispecie anche quelle forme di attribuzione dei pubblici appalti che, pur prevedendo la concorrenza tra vari aspiranti, non vengano decise con una gara nei pubblici incanti, ha espressamente previsto l'ipotesi della licitazione privata per conto di una pubblica amministrazione. Se mai vi fosse bisogno di conferma che vada oltre l'inequivocabile significato letterale della norma incriminatrice, basterebbe considerare che la giurisprudenza costante del giudice amministrativo (per tutte, Consiglio di Stato, Sez. 5, nr. 334 del 08/04/1997) ha stabilito che in materia di contratti della pubblica amministrazione, l'interesse a impugnare gli atti di gara sorge solo al momento dell'aggiudicazione, e fornisce perciò la controprova (desunta da norme dell'ordinamento di diversa natura, ma da utilizzare per l'individuazione di uno degli elementi oggettivi della fattispecie penale) che quello è il momento formale da prendere in considerazione nella costruzione della fattispecie penalistica. D'altra parte, tutta la giurisprudenza penale, nella materia che interessa, pur facendo riferimento alla complessità del procedimento di aggiudicazione e pur affermando la possibilità che la condotta possa inerire all'uno piuttosto che all'altro dei momenti in cui il procedimento si concretizza, ha sempre come punto di riferimento finale la aggiudicazione della gara (Sez. 1, n. 46546 del 11/11/2005, Castiglione, Rv 232960). Non è di aiuto, ai fini di una interpretazione di segno opposto, nemmeno la considerazione secondo la quale la giurisprudenza di questa Corte riconosce in taluni casi la possibilità di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori, alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta. Questa norma non sposta affatto in avanti il momento dell'aggiudicazione, anzi, interpretata correttamente, costituisce un'ulteriore conferma del fatto che l'aggiudicazione formale rappresenta il momento conclusivo della procedura, alla quale aggiunge, in forma derogatoria ed alquanto limitata, la possibilità di scelta di un altro contraente, la cui concreta individuazione, però, è sempre frutto del momento formale della conclusione della gara, tanto che da qual momento se ne trae l'identificazione (il secondo classificato, anziché il primo). I comportamenti successivi, pertanto, anche alla luce della normativa speciale che si va commentando, potranno eventualmente perseguire interessi anche ipoteticamente illeciti e quindi integrare, esistendone tutti gli altri presupposti, altri titoli di reato, ma non quello previsto dall'art. 353 cod. pen. Nessun'altra interpretazione è possibile, non solo per le ragioni di ordine letterale e sistematico accennate, ma anche perché uno sforzo interpretativo che portasse a forzarne il significato finirebbe per risolversi in una interpretazione analogica della norma penale, non consentita in via di principio. Difatti, il decreto di trasferimento dell'immobile rappresenta una fase di completamento del procedimento amministrativo ormai estranea alla precedente fase della scelta del contraente che rappresenta l'oggetto della tutela offerta dalla norma di cui all'art. 353 cod. pen. 3.2. Ciò premesso, va osservato che i Giudici di merito non hanno fatto buon governo dei suddetti principi, avendo ritenuto che il momento consumativo del reato sia quello della stipula del contratto di compravendita, perché solo allora si producono gli effetti traslativi. Si tratta di due momenti da tenere distinti, perché nel primo viene individuato l'aggiudicatario della gara e nel secondo si verificano gli effetti contrattuali. La procedura però, come sopra precisato, si chiude al momento della aggiudicazione ed è quello il momento consumativo del reato, che prescinde dal trasferimento del bene. Le indebite pressioni del ricorrente non potevano, quindi, incidere in alcun modo sull'esito del procedimento amministrativo. La circostanza, riconosciuta da questa Corte, che i comportamenti integranti il reato di turbata libertà degli incanti possono essere realizzati anche dopo l'aggiudicazione provvisoria, atteso che la stessa ha una valenza meramente endoprocedimentale (Sez. 6, n. 57251 del 09/11/2017, Vigato, Rv. 271727), non sposta i termini della questione, dal momento che anche per tale orientamento giurisprudenziale, la consumazione del reato coincide con il momento dell'aggiudicazione definitiva, che non è di certo quello della stipula del contratto. In questo senso, va innanzitutto evidenziato che il termine «gara», impiegato dal legislatore, secondo l'accezione etimologica di comune uso, implica il riferimento ad una "competizione", sicché risulta arbitrario delimitarne l'ambito di pertinenza a fasi anteriori alla definizione di quest'ultima. In linea con questa conclusione, la giurisprudenza, con riferimento agli incanti previsti dal codice di procedura civile, ha osservato che l'utilizzo, nell'art. 353 cod. pen., del termine "gara" in luogo di "asta" è «chiaramente indicativo dell'intenzione del legislatore di sanzionare non solo le turbative materiali allo svolgimento delle procedure di incanto, ma tutte le condotte tipiche che si inseriscono nell'ambito della procedura, falsandone l'esito». Con specifico riferimento alle procedure relative all'aggiudicazione dei contratti ad evidenza pubblica, poi, deve osservarsi che, anche secondo la giurisprudenza amministrativa, il procedimento di "gara" si conclude con l'aggiudicazione definitiva: è costante, infatti, l'affermazione secondo cui l'impugnazione giurisdizionale dell'aggiudicazione provvisoria è meramente facoltativa, «dato il carattere endoprocedimentale di detto atto» (così Cons. Stato, Sez. IV del 07/11/2014, n. 5497; nello stesso senso, tra le altre, Cons. Stato, Sez. V del 08/09/2008, n. 4241). Nel caso in esame, in ogni caso, la condotta contestata all'imputato si era verificata successivamente all'aggiudicazione definitiva e quindi non è in alcun modo configurabile il reato di cui all'art.353 cod. pen. La condotta accertata non era idonea ad influire su una gara che, ormai, era già definita con la assegnazione dell'immobile alla Magoni. Come si è detto, il decreto di trasferimento dell'immobile rappresenta una fase di completamento del procedimento amministrativo ormai estranea alla precedente fase della scelta del contraente, che rappresenta, invece, l'oggetto della tutela offerta dalla norma di cui all'art. 353 cod. pen. 4. E' fondato anche il motivo di ricorso avente ad oggetto la sussistenza dei reati di cui all'art. 512-bis cod. pen. 4.1.11 delitto di trasferimento fraudolento di valori è una fattispecie a forma libera che si concretizza nell'attribuzione fittizia della titolarità o della disponibilità di denaro o altra utilità realizzata in qualsiasi forma. Il fatto-reato consiste nella dolosa determinazione di una situazione di apparenza giuridica e formale della titolarità o disponibilità del bene, difforme dalla realtà, al fine di eludere misure di prevenzione patrimoniale o di contrabbando ovvero al fine di agevolare la commissione di reati relativi alla circolazione di mezzi economici di illecita provenienza (Sez. 1, n. 30165 del 26/04/2007, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 237595). Quanto all'elemento soggettivo, il delitto in questione richiede che tutti concorrenti nel reato abbiano agito con il dolo specifico di eludere le disposizioni di legge in materia di prevenzione patrimoniale, per la cui prova in giudizio non è sufficiente dar conto della fittizia attribuzione della titolarità o disponibilità di denaro, beni o altre utilità. (Sez. 6, n. 34667 del 05/05/2016, Arduino, Rv. 267705; fattispecie in cui la Corte ha ritenuto immune da vizi la sentenza di assoluzione dell'intestatario fittizio dei beni, ritenendo insufficiente la prova della sua consapevolezza circa l'appartenenza del titolare effettivo ad un sodalizio criminoso e della conseguente finalità di eludere le disposizioni in materia di prevenzione patrimoniale). Al fine di bilanciare l'ampiezza e l'indeterminatezza dell'elemento oggettivo, la fattispecie criminosa in esame richiede, pertanto, il dolo specifico, consistente nella precipua finalità di elusione delle misure di prevenzione patrimoniali, limite indefettibile che qualifica la condotta, differenziandola da una lecita simulazione di carattere civilistico. 4.2 Il Tribunale del riesame non ha dato corretta applicazione di tale regula iuris. Il provvedimento impugnato, analogamente all'ordinanza genetica che viene specificatamente richiamata, motiva, infatti, ampiamente in ordine al fatto che la gestione effettiva della società FORTUNA e di alcuni immobili dell'indagato rimaneva in capo allo stesso e quindi sull'elemento oggettivo del reato, ma non si sofferma sulla prova della consapevolezza in capo all'indagato della finalità di eludere le disposizioni in materia di prevenzione patrimoniale. Mette conto rilevare, inoltre, che, sebbene la configurabilità del reato di trasferimento fraudolento di valori non sia esclusa dal fatto che i beni del soggetto sottoposto o sottoponibile a una misura di prevenzione patrimoniale siano stati intestati fittiziamente a un soggetto per il quale opera la presunzione di interposizione fittizia ex art. 2- ter della legge n. 575 del 1965 - ora sostituita dall'art. 26, comma 2, del decreto legislativo n. 159 del 2011 come modificato dal di 152/2021, tuttavia in questi casi la capacità elusiva dell'operazione patrimoniale non può prescindere dall'apprezzamento di elementi di fatto ulteriori rispetto all'atto di trasferimento, che consentano la ricostruzione della fattispecie incriminatrice, non solo sul piano oggettivo, ma anche su quello soggettivo. E, del resto, la verosimile consapevolezza in capo all'indagato della inidoneità della fittizia intestazione a eludere eventuali misure patrimoniali costituisce, ovviamente, un quid pluris di carattere liberatorio. Sul punto il Collegio della cautela è, invece, rimasto silente. Deve, infine, evidenziarsi che il Tribunale del riesame, allorché ha riconosciuto che interesse primario degli sforzi di [OSCURATO:PERSONA] era anche quello di evitare pignoramenti a seguito della sentenza di sfratto, ha, in tal modo, ammesso che quella potesse essere la vera finalità dell'intera operazione. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e quella eme