Cassazione n. 27432/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del 14/02/2022 del TRIBUNALE di ROMAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. e2e [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], tramite il difensore, ha proposto ricorso avverso l'ordinanza del Tribunale monocratico di Roma, quale giudice dell'esecuzione, datata 14.2.2022, con cui, a seguito di annullamento con rinvio disposto dalla Prima Sezione Penale (sentenza n. 7530 del 2020), è stata rigettata la sua istanza di rideternninazione in melius del trattamento sanzionatorio inflittogli all'esito di patteggiamento ex art. 444 cod. proc. pen., basata sulle conseguenze della pronuncia di incostituzionalità n. 40 del 2019 della Consulta, in ordine ai limiti edittali minimi previsti per il delitto ex art. 73, comma primo, D.P.R. n. 309 del 1990, in relazione al quale aveva riportato una pena pari ad anni cinque di reclusione, nonché 20.000 euro di multa, in forza della sentenza di applicazione pena del Tribunale di Roma resa in data 30.6.2016. 1.1. La precedente ordinanza del giudice dell'esecuzione, emessa sull'istanza di rideterminazione suddetta - ordinanza poi annullata dalla Cassazione -, aveva rinnodulato la pena nei confronti del condannato, portandola ad anni quattro e mesi dieci di reclusione, nonché 21.000 euro di multa. L'annullamento è stato deciso perché il giudice dell'esecuzione aveva violato il vincolo del giudicato relativamente al giudizio di bilanciamento tra circostanze attenuanti generiche e recidiva, già ritenuto prevalente, coperto dal giudicato e non coinvolto dalla pronuncia di incostituzionalità: illegittimamente il provvedimerto annullato lo aveva rivalutato come equivalente, mal interpretando anche il divieto di prevalenza previsto dall'art. 69 cod. pen., che opera soltanto quando il giudice ritenga in concreto di disporre l'aumento di pena per la recidiva. Inoltre, altrettanto illegittimamente l'ordinanza esecutiva poi annullata aveva rideterminato in peius la pena pecuniaria, anch'essa passata in giudicato, sebbene tale aspetto sanzionatorio non fosse stato affatto coinvolto dalla pronuncia di incostituzionalità n. 40 del 2019, limitata al solo elemento detentivo della pena congiunta prevista dall'art. 73 D.P.R. n. 309 del 1990. 1.2. L'ordinanza rescissoria oggi impugnata ha ritenuto che l'intervento sulla pena richiesto dal condannato, per l'adeguamento del procedimento commisurativo ai limiti costituzionali "legali", avrebbe determinato effetti sfavorevoli nei suoi confronti, dal momento che si sarebbe dovuto procedere a rivalutare il giudizio di bilanciamento tra recidiva ed attenuanti generiche, già stabilito in prevalenza in violazione del divieto ex art. 69 cod. pen., rendendolo al più equivalente; inoltre, si sarebbe dovuto anche riportare l'aumento per il reato satellite alla misura prevista per i recidivi dal comma quarto dell'art. 81 cpv., non inferiore ad un terzo della pena base. 2. Il ricorrente deduce violazione di legge quanto alle ragioni giuridiche che hanno determinato il giudice dell'esecuzione a rigettare l'istanza in sede rescissoria: non vi è possibilità, infatti, per il giudice dell'esecuzione che debba decidere sull'istanza di rimodulazione della pena, basata su limiti edittali successivamente ritenuti incostituzionali, di incidere sulle altre parti dell'accordo, quali il giudizio di bilanciamento tra circostanze ovvero la misura degli aumenti relativi alla continuazione criminosa. Peraltro, la difesa evidenzia come sia errata anche la linea argomentativa seguita dal provvedimento impugnato per sostenere l'illegittimità del bilanciamento in prevalenza delle circostanze attenuanti generiche sulla recidiva: è noto, infatti, soprattutto dopo l'intervento delle Sezioni Unite, con la sentenza n. 20808 del 25/10/2018, dep. 2019, Schettino, Rv. 275319, che, quando la recidiva sia stata ritenuta subvalente, fuori dei casi in cui la rilevanza di tale giudizio sia espressamente esclusa dal legislatore, sia gli effetti diretti sulla pena, che gli effetti indiretti della recidiva non si producono. 2. Il PG, con requisitoria scritta, ha chiesto l'annullamento ccin rinvio dell'ordinanza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 2. [OSCURATO:PERSONA] intende ribadire ed evidenziare, quanto agli effetti della sentenza n. 40 del 2019 della Corte costituzionale, che, in tema di sostanze stupefacenti, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, intervenuta con la citata pronuncia n. 40 del 2019 Corte cost., limitatamente alle c.d. droghe pesanti, il giudice dell'esecuzione, nel rideterminare la pena inflitta con condanna anteriormente divenuta irrevocabile, non ha il potere di modificare statuizioni coperte dal giudicato, quali quelle afferenti al riconoscimento di elementi circostanziali attenuanti non attinti dalla decisione di legittimità, all'eventuale giudizio di bilanciamento ed alla misura delle relative diminuzioni di pena eseguite in fase di cognizione (cfr. Sez. 1, n. 49106 del 8/11/2019, Cuomo, Rv. 278076 che, in applicazione del principio, ha annullato con rinvio l'ordinanza del giudice dell'esecuzione con cui, nel rideterminare la pena per effetto della sentenza della Consulta, era stata applicata, per le circostanze attenuanti generiche, una riduzione inferiore a quella inizialmente eseguita dal giudice della cognizione). Le Sezioni Unite, con la pronuncia Sez. U, n. 37107 del 26/2/2015, Marcon, Rv. 264858, già hanno chiarito - sebbene in relazione alla declaratoria di illegittimità costituzionale dell'intero sistema sanzionatorio in tema di stupefacenti introdotto dal d.l. n. 272 del 2005, conv. con modifiche in legge n. 49 del 2006 - come, quando, successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di applicazione di pena ex art. 444 cod. proc. pen., interviene la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, il giudicato permane quanto ai profili relativi alla sussistenza del fatto, alla sua attribuibilità soggettiva e alla sua qualificazione giuridica, ma il giudice della esecuzione deve rideterminare la pena, attesa la sua illegalità sopravvenuta, in favore del condannato con le modalità di cui al procedimento previsto dall'art. 188 disp. att. cod. proc. pen. e solo in caso di mancato accordo, ovvero di pena concordata ritenuta incongrua, provvede autonomamente ai sensi degli artt. 132-133 cod. pen. 2.1. Tanto premesso, nel caso di specie, il giudizio di prevalenza delle attenuanti generiche sulla recidiva reiterata specifica contestata all'imputato non è mai stato impugnato e, dunque, ha acquisito la veste di statuizione passata in giudicato, una volta divenuta definitiva la sentenza di patteggiamento emessa nei riguardi del condannato. Per tale unica ed assorbente ragione, il percorso argomentativo del giudice dell'esecuzione di Roma, utilizzato per rigettare l'istanza di rimoclulazione sanzionatoria proposta in seguito alla sentenza n. 40 del 2019 della Corte costituzionale, già sarebbe viziato da una macroscopica violazione di legge: il provvedimento impugnato si fonda sul presupposto, erroneo, della possibilità giuridica di rivalutare il giudizio di bilanciamento tra circostanze non toccato dalla sentenza della Consulta e mai impugnato, dunque passato in giudicato. 3. Analoga valutazione fuori fuoco è quella che il provvedimento impugnato riserva all'aumento per la continuazione, che avrebbe dovuto - secondo l'errata prospettazione del giudice dell'esecuzione - essere modificato in peius, in ossequio all'art. 81, comma quarto, cod. pen. L'argomento non ha pregio. La recente pronuncia delle Sezioni Unite n. 20808 del 25/10/2018, dep. 2019, Schettino, Rv. 275319 - con cui si è risolta in senso negativo la questione controversa relativa al se la valorizzazione da parte del giudice dei precedenti penali dell'imputato ai fini del diniego delle circostanze attenuanti generiche potesse avere valenza in relazione alla prescrizione del reato, in caso di non riconoscimento della recidiva contestata per la mancanza di un aumento della pena a tale titolo o della confluenza della stessa nel giudizio di comparazione tra le circostanze concorrenti eterogenee - ha affermato, in motivazione, che, ove il giudizio di bilanciamento di cui all'art. 69 cod. pen. si concluda con una valutazione di subvalenza della recidiva, di questa non può tenersi conto ad alcuno effetto, salvo che nelle ipotesi in cui sia espressamente previsto che deve tenersi conto della recidiva senza aver riguardo al giudizio di bilanciamento ex art. 69 cod. pen. Secondo le Sezioni Unite, ai fini che qui pure interessano, è decisivo considerare che, quando il giudice di merito valuta la recidiva subvalente rispetto alle concorrenti attenuanti, egli esprime una valutazione di disfunzionalità della recidiva rispetto al programma di trattamento che comincia a delinearsi con la fissazione della pena da infliggere. Risulterebbe quindi in patente contraddizione con il giudizio che si cristallizza con la definitività della pronuncia attribuire in questi casi valore alla recidiva nel contesto di successive valutazioni che pure si riflettono sulla conformazione di quel programma. Ne consegue che, quando la recidiva sia stata ritenuta subvalente, fuori dai casi in cui la rilevanza di tale giudizio sia espressamente esclusa dal legislatore, come non si produce l'effetto diretto sulla pena così non si producono gli effetti indiretti della recidiva. Vale la pena aggiungere, peraltro, come già la sentenza rescindente avesse sottolineato l'esistenza dell'orientamento enunciato anche dalle Sezioni Unite, nella citata sentenza Schettino, richiamando anche Sez. 4, n. 16628 del 31/3/2016, RV. 266530. Del resto, già in tempi non recenti le Sezioni Unite avevano chiarito che una circostanza aggravante deve essere ritenuta, oltre che riconosciuta, anche come applicata, non solo allorquando nella realtà giuridica di un processo viene attivato il suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando se ne tragga, ai sensi dell'art. 69 Cod. Pen., un altro degli effetti che le sono propri e cioè quello di paralizzare un'attenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena irroganda per il reato. Invece non è da ritenere applicata l'aggravante allorquando, ancorché riconosciuta la ricorrenza dei suoi estremi di fatto e di diritto, essa non manifesti concretamente alcuno degli effetti che le sono propri a cagione della prevalenza attribuita all'attenuante la quale non si limita a paralizzarla, ma la sopraffà, in modo che sul piano dell'afflíttività sanzionatoria l'aggravante risulta "tamquam non esser (Sez. U, n. 17 del 18/6/1991, Grassi, Rv. 187856, in una fattispecie in cui non è stato applicato l'indulto di cui al d.P.R. 394 del 1990 perché era stata ravvisata l'aggravante di cui all'art. 74 legge 22 dicembre 1975 n. 685, con concessione di attenuanti ritenute equivalenti, che escludeva l'applicabilità del beneficio stesso); sul tema, si richiama anche il percorso logico seguito da Sez. U, n. 31669 del 23/6/2016, Filosofi, Rv. 267044, sebbene tale sentenza non prenda esplicita posizione in tema di subvalenza della recidiva. 3.1. Le posizioni alle quali è giunta la giurisprudenza di legittimità in ordine alla esclusione degli (altri) effetti derivanti dalla recidiva in caso di una valutazione di sua subvalenza rispetto ad attenuanti devono essere condivise (per quanto il Collegio non ignora la posizione di Sez. U, n. 3585 del 24/9/2020, dep. 2021, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 280262 secondo cui, la valutazione di equivalenza o di subvalenza della recidiva qualificata rispetto alle circostanze attenuanti, nell'ambito del giudizio di bilanciamento previsto dall'art. 69 cod. pen., non ne elide la sussistenza né gli effetti prodotti ai fini del regime di procedibilità, sicché non rende il reato perseguibile a querela di parte, ove questa sia prevista per l'ipotesi non circostanziata). Inoltre, e con valutazione assorbente, si rammenta - anche con riferimento all'aspetto relativo all'illegittimità della decisione quanto al prospettato aumento ex art. 81, comma quarto, cod. pen. - che la misura degli aumenti disposti per la continuazione criminosa, in quanto contenuta in un punto della sentenza mai impugnato nel giudizio di cognizione, configura una statuizione non più modificabile, poichè coperta dal giudicato: in relazione ad essa la pronuncia di incostituzionalità n. 40 del 2019 non determina alcun effetto. 3.2. In conclusione, deve ribadirsi che, in tema di sostanze stupefacenti, a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, intervenuta con la citata pronuncia n. 40 del 2019 Corte cost., limitatamente alle c.d. droghe pesanti, il giudice dell'esecuzione, nel rideterminare la pena inflitta con condanna anteriormente divenuta irrevocabile, non ha il potere di modificare statuizioni coperte dal giudicato, quali quelle afferenti al riconoscimento di elementi circostanziali attenuanti non attinti dalla decisione di legittimità, all'eventuale giudizio di bilanciamento ed alla misura delle relative diminuzioni di pena eseguite in fase di cognizione. A tale principio di diritto dovrà adeguarsi il giudice dell'esecuzione nella fase di rinvio che segue l'annullamento da parte del Collegio, che richiama, altresì, in chiave utile ad un corretto esercizio dei poteri decisori in fase esecutiva, quanto affermato da Sez. 5, n. 19370 del 8/6/2020, Cakabay, Rv. 279109, secondo cui, il giudice dell'esecuzione che, in sede di rideterminazione della pena inflitta per il reato di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, alla luce della cornice edittale ridefinita "in melius" per le cd. droghe "pesanti" dalla sentenza della Corte costituzionale n. 40 del 2019, in assenza di accordo tra le parti, conservi l'originaria sanzione applicata deve motivare in modo specifico e con rafforzato grado di persuasività in virtù di quali parametri, evincibili dalla sentenza irrevocabile, la pena applicata risulti ancora conforme al complessivo disvalore del fatto e funzionale al reinserimento sociale d