Cassazione n. 21723/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 3409-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. (già ALITALIA - [OSCURATO:PERSONA] S.P.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 25/B, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] a tempo determinato R.G.N. 3409/2018 Cron. Rep. Ud. 22/06/2023 CC - controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] (già [OSCURATO:PERSONA]), in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 140/2017 della CORTE D'APPELLO di CAGLIARI, depositata il 10/07/2017 R.G.N. 326/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. La Corte d’appello di Cagliari ha respinto l’appello di [OSCURATO:PERSONA], confermando la sentenza di primo grado con cui era stata rigettata la domanda proposta dalla lavoratrice nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] spa (già [OSCURATO:PERSONA] spa) e del Consorzio GH (già [OSCURATO:PERSONA] GH Napoli) e diretta a far valere, per quanto ancora rileva, l’illegittima apposizione del termine al contratto stipulato con Alitalia CAI dal 26.7.2010 al 31.10.2010 quale assistente di scalo.2. La Corte territoriale ha giudicato nuova, e come tale inammissibile, la questione concernente la nullità del contratto per difetto di prova dell’avvenuta valutazione dei rischi, di cui all’art. 3, comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 368 del 2001; ha considerato attendibili, alla luce anche delle prove testimoniali raccolte, i dati riportati nei tabulati prodotti dalla società datrice di lavoro al fine di dimostrare il rispetto dei limiti percentuali di assunzione con contratti a termine, rilevando inoltre, in conformità al primo giudice, il carattere generico della contestazione formulata sul punto dalla lavoratrice; ha accertato, in base a quanto dedotto nel ricorso introduttivo della lite, che la lavoratrice facesse parte del personale addetto ai servizi operativi. 3. In diritto, ha ritenuto che i requisiti previsti rispettivamente dagli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 368 del 2001 fossero alternativi (e non cumulativi, come preteso dalla appellante); che per i contratti conclusi ai sensi del citato art. 2 non fosse necessaria l’indicazione della causale giustificativa dell’apposizione del termine; che il limite percentuale del 35% (rapportato all’organico medio annuo) per le assunzioni a termine fissato dall’art. 7 del contratto collettivo aziendale (CCAL) riguardasse unicamente i contratti stipulati ai sensi dell’art. 1, d.lgs. n. 368 del 2001, mentre per i contratti conclusi ai sensi dell’art. 2 del decreto legislativo citato operasse il limite del 15%, da rapportare all’organico in forza alla data del primo gennaio dell’anno di riferimento; che nel caso di specie era stato dimostrato il rispetto del limite del 15% rispetto all’organico in forza alla data dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] del personale addetto ai servizi operativi di terra e di volo; che l’interpretazione data non si poneva in contrasto con la normativa europea, come già statuito da Cass., S.U. n. 11374 del 2016. 4. Avverso tale sentenza la lavoratrice ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi. [OSCURATO:PERSONA] spa e il Consorzio GH hanno resistito con distinti controricorsi. [OSCURATO:PERSONA] spa ha depositato memoria, ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c. Considerato che: 5. Con il primo motivo di ricorso è dedotta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., violazione degli artt. 2 e 3, d.lgs. n. 368 del 2001 e dell’art. 2697 c.c., per avere la Corte di merito errato nel considerare nuova la questione di nullità del contratto per difetto di prova dell’avvenuta valutazione dei rischi, senza considerare che era onere della società datoriale dimostrare la legittimità dell’apposizione del termine e, quindi, anche il rispetto dell’obbligo di valutazione dei rischi. 6. Il motivo è infondato. 7. Nel processo del lavoro, si ha introduzione di una domanda nuova per modificazione della causa petendi, non consentita in appello, quando la pretesa, fondata su elementi e circostanze non prospettati in precedenza, importi il mutamento dei fatti costitutivi del diritto azionato e introduca nel processo un nuovo tema di indagine che alteri l'oggetto sostanziale dell'azione e i termini della controversia, non venendo in questione, quindi, solamente una diversa qualificazione giuridica (Cass. n. 12460 del 2003; n. 11699 del 2003; n. 20265 del 2005; n. 8342 del 2010). Nel caso di specie, la deduzione, avvenuta solo in appello, della omessa valutazione dei rischi da parte datoriale, quale elemento ostativo alla valida apposizione del termine al contratto di lavoro, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 368 del 2001, è stata correttamente giudicata inammissibile perché tardiva in quanto diretta ad introdurre un nuovo tema di indagine, richiedente un accertamento in fatto, in contrasto con il sistema delle preclusioni proprio del rito del lavoro (v. Cass. n. 22866 del 2013). Non è in discussione il fatto che gravi sulla società datoriale l’onere di provare l’adempimento dell’obbligo di valutazione dei rischi, ma l’assolvimento di tale onere probatorio può esigersi ove la questione sia stata ritualmente introdotta in giudizio e faccia parte del thema decidendum, circostanza che nel caso di specie non si è verificata. 8. Con il secondo motivo è dedotta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., violazione dell’art. 2, d.lgs. n. 368 del 2001 e dell’art. 2697 c.c., per avere la Corte di merito giudicato generica la contestazione, da parte della lavoratrice, dei tabulati prodotti da [OSCURATO:SOCIETA], senza considerare che la dipendente non aveva alcun onere di contestazione e che era invece onere della società dimostrare il rispetto dei limiti percentuali; l’onere di contestazione è configurabile rispetto ai fatti allegati e non ai documenti prodotti. 9. Con il terzo motivo si imputa alla sentenza d’appello la violazione dell’art. 116 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ.; inoltre, l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art.360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ. Si censura la valutazione di attendibilità dei dati risultanti dai tabulati prodotti da [OSCURATO:SOCIETA], che la Corte di merito ha fondato sulle deposizioni testimoniali, osservando come i testimoni escussi si siano espressi in termini solo probabilistici e di verosimiglianza e che ciò impedirebbe di ritenere assolto l’onere di prova a carico della società; si assume, inoltre, che la attendibilità dei testimoni avrebbe dovuto essere valutata con particolare cautela in quanto essi (quantomeno uno di essi) sarebbero responsabili della violazione dell’art. 2, d.lgs. 368 del 2001; la Corte ha infine omesso di considerare che nei tabulati non era specificato il regime orario (se part time, full time o full time equivalent ) dei contratti considerati e tale omissione rendeva impossibile il calcolo della percentuale dei contratti a termine rispetto a quelli a tempo indeterminato. 10. Il secondo e il terzo motivo, da trattare congiuntamente per evidente connessione, non possono trovare accoglimento.11. La Corte di merito ha giudicato attendibili i dati riportati nei tabulati prodotti dalla società datoriale in base all’esito delle prove testimoniali raccolte ed ha inoltre definito generica la contestazione dei dati da parte della lavoratrice. Pur rilevata l’erroneità di quest’ultima statuizione, poiché l'onere di contestazione concerne le sole allegazioni in punto di fatto della controparte e non anche i documenti da essa prodotti, rispetto ai quali vi è soltanto l'onere di eventuale disconoscimento, nei casi e modi di cui all'art. 214 c.p.c. o di proporre - ove occorra - querela di falso (così Cass. n. 6606 del 2016; n. 3022 del 2018), le censure mosse risultano, tuttavia, inammissibili. Come più volte ribadito da questa Corte, la valutazione delle risultanze delle prove e il giudizio sull'attendibilità de i testi, come la scelta, tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice di merito (v. Cass. n. 42 del 2009; n. 11511 del 2014; n. 16467 del 2017; n. 29404 del 2017), non censurabili in sede di legittimità; né la deduzione del vizio di cui all'art. 360 n. 5 c.p.c., limitato all’omesso esame di un fatto storico avente valenza decisiva (v. Cass., S.U. n. 8053 e n. 8054 del 2014), consente alla parte di censurare la complessiva valutazione delle risultanze processuali contenuta nella sentenza impugnata, contrapponendo alla stessa una sua diversa interpretazione, al fine di ottenere la revisione da parte del giudice di legittimità degli accertamenti di fatto compiuti dal giudice di merito. 12. Non ricorre la violazione dell’art. 2697 c.c. atteso che la sentenza impugnata ha correttamente addossato a parte datoriale l’onere di prova del rispetto dei limiti percentuali ed ha ritenuto assolto tale onere, in virtù delle prove orali raccolte (“i dati contenuti nelle tabelle inserite sin dalla memoria di costituzione sono…attendibili e sono inoltre privi delle contraddizioni che la ricorrente prospetta…”, sentenza d’appello pag. 7, secondo cpv.), pur a prescindere dalla affermata genericità della contestazione dei tabulati da parte della lavoratrice. Neppure è fondata la censura di violazione dell’art. 116 c.p.c., che presuppone, come più volte precisato da questa Corte (cfr. Cass., S.U. n. 20867 del 2020; Cass.n. 11892 del 2016; Cass. n. 25029 del 2015; Cass.n. 25216 del 2014), il mancato rispetto delle regole di formazione della prova ed è rinvenibile nelle ipotesi in cui il giudice valuti le prove secondo un criterio diverso da quello indicato dall’art. 116 c.p.c., cioè una prova legale secondo prudente apprezzamento o un elemento di prova liberamente valutabile come prova legale. Tale evenienza non è neanche rappresentata nel motivo di ricorso in esame ove è unicamente dedotto che il giudice ha male esercitato il suo prudente apprezzamento della prova. 13. Inammissibile è inoltre la denuncia di omesso esame del fatto per cui non risultava specificato, nei tabulati prodotti da [OSCURATO:SOCIETA], il regime orario dei contratti considerati, poiché la parte ricorrente non ha rispettato le prescrizioni imposte dall’art. 366, primo comma, n. 6 c.p.c. Non risulta, infatti, trascritto, almeno nelle parti essenziali, il contenuto dei documenti in oggetto e neppure è indicata la sede processuale in cui gli stessi sono stati prodotti (v. Cass., S.U. n. 8950 del 2022; Cass. n. 12481 del 2022). 14. Con il quarto motivo si deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., la violazione dell’art. 7 del [OSCURATO:PERSONA] spa per avere la Corte di merito errato nell’interpretare tale disposizione come volta a dettare un limite percentuale (35%) da sommare a quello (15%) fissato dall’art. 2, d.lgs. n. 368 del 2001, mentre la stessa avrebbe dovuto concludere per la violazione del tetto di cui al citato art. 7. 15. Il motivo è infondato atteso che la sentenza d’appello, contrariamente a quanto assume la attuale ricorrente, ha ritenuto “il limite previsto dall’art. 7 CCAL non applicabile alla controversia” e che nella specie fosse “dimostrato in causa il rispetto, al momento della stipulazione del contratto in discussione, del limite di assunzioni del 15% riguardo all'organico in forza all'[OSCURATO:DATA_NASCITA] del personale addetto ai servizi operativi di terra e di volo” (v. sentenza appello, pag. 11), ai sensi dell’art. 2, d.lgs. n. 368 del 2001. 16. Per le ragioni esposte il ricorso deve essere respinto. 17. La regolazione delle spese di lite segue il criterio di soccombenza, con liquidazione come in dispositivo. 18. Si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali di cui all’art. 13, co. 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dall’art. 1, co. 17, l. n. 228 del 2012 (Cass. SS.UU. n. 4315 del 2020). P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità che liquida, in favore di ciascuna parte controricorrente, in € 3.000,00 per compensi professionali, € 200,00 per esborsi, oltre rimborso per spese generali nella misura del 15% e accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussisten