Cassazione n. 20833/2026

[OSCURATO:PERSONA] 11, in persona del legalerappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocatoVITANTONIO PALMISANI;-controricorrente-avverso la sentenza n. 1677/2022 della CORTE D’[OSCURATO:PERSONA],depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA];udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del25/03/2026 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA];OsservaIl Condominio di [OSCURATO:PERSONA] n. 11 in Milano convenne in giudizio las.r.l. F.lli Dessena e il Comune di Milano chiedendo che fosse dichiaratanulla, annullata o, comunque, dichiarata illegittima la delibera comunalecon la quale era stata autorizzata l’occupazione di suolo pubblico, poichéNumero registro generale 20405/2022Numero sezionale 745/2026Numero di raccolta generale 20833/2026Data pubblicazione 19/06/2026l’autorizzazione doveva considerarsi venuta meno a seguito di disdetta daparte del Condominio del rapporto contrattuale (scrittura privatasottoscritta il 15/11/2007) che consentiva alla società convenuta dioccupare con tavolini da bar area di proprietà condominiale, dietro ilpagamento della somma di € 10.000,00 annuali. L’anzidetta area, facenteparte di quella ben più vasta, costituente portici, di proprietà privata, eraassoggettata all’uso pubblico di passaggio.La F.lli Dessena si oppose all’accoglimento della domanda e, in viariconvenzionale, chiese accertarsi la nullità dell’anzidetta scrittura privata,per essere privo il Condominio del potere di concedere in uso il bene.Il Comune di Milano, a sua volta, eccepì l’inammissibilità delladomanda che gli era stata rivolta contro a causa del difetto di giurisdizionedel giudice ordinario.Separati gli atti, l’adito Tribunale, con sentenza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA],dichiarò il proprio difetto di giurisdizione; vicenda, questa, rimastaestranea al prosieguo del contenzioso che qui è in trattazione. Accolse,invece, con sentenza del 13/11/2020, la domanda avanzata nei confrontidella parte privata.Avverso quest’ultima decisione propose impugnazione la soccombenteconvenuta, che la Corte di Milano rigettò.Questi, in sintesi, gli argomenti portanti della decisione di secondogrado che qui assumono rilievo:- l’asservimento delle aree porticate di cui si discute a “pubblico passo"risaliva agli anni Trenta del secolo scorso, allorché si era fatto luogo aun’importante opera di edificazione di una zona della città, seguita allademolizione dei preesistenti fabbricati, sulla base dell’art. 17 della l. n.433/1934, che aveva approvato il piano regolatore generale, alla qualeaveva fatto seguito la convenzione del 23/8/1934 (l’art. 10, in particolarecostituisce fonte del diritto pubblico di cui qui si discute), stipulata dalNumero registro generale 20405/2022Numero sezionale 745/2026Numero di raccolta generale 20833/2026Data pubblicazione 19/06/2026Comune con la società anonima Immobiliare, che aveva fatto luogo allenuove costruzioni;- la tesi di parte convenuta, secondo la quale, alla luce della normativarichiamata, assegnata al Comune ogni facoltà sull’uso e il godimento delportico, ai privati, che via via si erano succeduti nel tempo, era residuato ildiritto di proprietà, ma radicalmente compresso da quello pubblico -contrastata dal Condominio, che aveva affermato essere rimasto integro ilsuo diritto di proprietà, salvo sopportare la servitù di pubblico passaggio -viene sconfessata dalla sentenza, attingendo a una pluralità diargomentazioni;- di esse assume significativo rilievo l’osservazione secondo la quale ildiritto di servitù a uso pubblico di un’area privata è funzionale al soloscopo perseguito da essa, nella specie: assicurare il pubblico transitopedonale attraverso l’area coperta da portici antistante gli edifici;- l’appellante non era legittimata a domandare in via riconvenzionale lanullità del contratto per violazione del rapporto intercorrente tra ilCondominio e la P.A., in quanto, pur esatto che il concessionario possachiedere tutela al giudice ordinario, nel caso in esame, la tutelainvocata dall’appellante mirerebbe alla (inammissibile) negazione dellefacoltà connesse al diritto dominicale sul bene soggetto a servitùpubblica e, peraltro, la doglianza restava assorbita da quantoimmediatamente sopra compendiato;Avverso la sentenza della Corte di appello di Milano propone ricorso lacontroricorso. Ciascuna delle parti ha depositato memoria illustrativa.1 Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsaapplicazione degli artt. 616 cod. civ. del 1865, 1063 cod. civ., 17, l. n.443/1933, 10, convenzione di lottizzazione approvata il 14/7/1934.La ricorrente, pur espressamente riconoscendo la proprietà privatadel Condominio sull’area, contesta la conclusione alla quale giunge laNumero registro generale 20405/2022Numero sezionale 745/2026Numero di raccolta generale 20833/2026Data pubblicazione 19/06/2026sentenza impugnata, per avere ritenuto che il diritto del Comuneintegrasse solo una servitù di passo, dovendosi aver riguardoesclusivamente al titolo costitutivo, per contro la Corte di Milano avevacreduto di trovare sostegno in pronunce di legittimità che avevanoriguardato la ben diversa situazione di servitù nate dall’acquisizionefattuale per “dicatio ad patriam”. Le regole d’applicare, prosegue laricorrente, trovavano, invece genesi nell’art. 616 del Codice civile del 1865e oggi nell’art. 1063 del Codice vigente e, in concreto, nell’art. 17 della l.n. 433/1934, la quale disponeva: “i portici delle nuove costruzioni,previste dal piano regolatore di cui alla presente legge, sono sottopostisenza indennizzo di sorta, a servitù pubblica e quindi sono da considerarsiper ogni conseguente effetto come pubbliche strade (…)”. Disposizione allaquale l’art. 10 della convenzione si era dovuto adeguare, prevedendo:“come stabilito dal Piano regolatore al piano terreno di detto palazzodovranno essere ricavati dalla Società contraente ed essere eseguiti atutte sue spese i portici soggetti a servitù perpetua di pubblico passo, perogni conseguente effetto di diritto e di fatto (…)”. La qualificazione dipubblica strada imponeva l’applicazione della normativa riguardante lestesse, via via formatasi nel tempo. Di conseguenza, il diritto diconcessione d’uso a terzi non poteva che competere in via esclusiva alComune di Milano. Quell’accordo, insiste la ricorrente, aveva importato ilvincolo sui portici, nella misura spiegata in ricorso, in contraccambio dei vantaggi connessi alla edificazione del comparto .In definitiva, si conclude, la sentenza della Corte locale merita diessere cassata per non essersi accorta che il diritto del Condominiotrovava limite nella l. n. 433/1934, nonché a cagione della sua carentemotivazione.1.1. La doglianza è infondata.La parte ricorrente fonda la sua prospettazione (il Condominio nonaveva il diritto di dare in locazione una parte del portico, diritto cheNumero registro generale 20405/2022Numero sezionale 745/2026Numero di raccolta generale 20833/2026Data pubblicazione 19/06/2026sarebbe spettato esclusivamente al Comune di Milano) su una letturadell’art. 17, più volte citato, non solo non necessitata dal tenore letteraledella disposizione, ma soprattutto incompatibile con la nozione giuridica diproprietà, non mutata col sopravvenire del nuovo Codice.1.1.1. Andando alla prima questione, attinente a un pianosquisitamente ermeneutico, la normativa del 1934, come l’intitolazione delprovvedimento rende palese (“Approvazione del piano regolatore dimassima edilizio e di ampliamento di Milano e delle norme per la suacaratteristiche di un complesso di disposizioni emanate in luogo di unprovvedimento amministrativo con il quale veniva approvato il pianoregolatore della Città di Milano, presentando, pertanto, le caratteristichedella generalità, ma non dell’astrattezza. Ciò ha rilievo non secondario alfine di una corretta interpretazione di essa, che non può disgiungersi,seguì.L’espressione: “i portici delle nuove costruzioni, previste dal pianoregolatore di cui alla presente legge, sono sottoposti senza indennizzo disorta, a servitù pubblica e quindi sono da considerarsi per ogniconseguente effetto come pubbliche strade”, “apertis verbis” parla di“servitù pubblica”, cioè di un peso reale apposto alla proprietà del privatoconformato alla servitù di passaggio, seppure in favore della collettività(“uti cives”); proprietà che, salvo ad accettare una contraddizioneirrisolvibile, resta in capo al privato (e questo neppure la ricorrentes’ingegna di provare a contraddire). La congiunzione conclusiva “quindi”,tanto enfatizzata in ricorso, ad altro non serve che a specificare in chedebba consistere la servitù pubblica (che, si badi, nascerà concretamentecon la convenzione): l’area dei portici dovrà sopportare il transito, comeuna pubblica strada.Numero registro generale 20405/2022Numero sezionale 745/2026Numero di raccolta generale 20833/2026Data pubblicazione 19/06/2026L’evocazione della ricorrente di talune delle leggi che disciplinavanoe disciplinano il regime delle strade pubbliche è, di conseguenza, nonpertinente: il richiamo non vale a snaturare incomprensibilmente la naturaprivata dell’area, bensì a rendere immediatamente chiaro lo scopo dellaprevista servitù pubblica, che ad altro non avrebbe dovuto servire se nona rendere l’area assoggettata al transito.La convenzione, che verrà stipulata in attuazione, resa concreta lamodalità del transito, non mancando di evidenziare che l’area avrebbedovuto essere ricavata da quella privata ben più vasta interessata dallacostruzione, pattuirà una “servitù perpetua di pubblico passo”.1.1.2. La costruzione della ricorrente, sotto altro profilo, contrastacon la nozione stessa di proprietà e in special modo con le facoltà che daessa derivano. [OSCURATO:PERSONA] (Pisanelli) del 1865, all’art. 436 disponeva: “Laproprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera piùassoluta, purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dairegolamenti". [OSCURATO:PERSONA] vigente, all’art. 832, dispone: “Il proprietario hadiritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro ilimiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico”.Al di là della rafforzata enfasi, nel Codice del 1865, a riguardo dellapienezza del godimento e del diritto di disporre della cosa, quel che ècerto, anche sotto la vigenza dell’attuale Codice, è che un tal diritto nonpuò essere giammai ridotto dall’autonomia negoziale delle parti a merosimulacro, al di fuori dei casi ben noti della costituzione di diritti reali in“re aliena”.Quel che appare certo è che il diritto di servitù, ove fosseconformato dalle parti in maniera tale da rendere il diritto di proprietà unmero simulacro, contrasterebbe con la tipicità dei diritti reali, costituenti"numerus clausus", dando vita a un “genus” non previsto dalla legge (sullatipicità dei diritti reali la giurisprudenza di questa Corte è univoca, siNumero registro generale 20405/2022Numero sezionale 745/2026Numero di raccolta generale 20833/2026Data pubblicazione 19/06/2026vedano, fra le tante, Cass. nn. 6819/2025, 4357/2024, 25195/2021,28972/2020).Sulla non conformità all’ordinamento d’una interpretazione dellaservitù talmente lata da svuotare il diritto di proprietà questa Sezione si ègià pronunciata (Sez. 2, n. 1849/2021).2. Con il secondo motivo viene denunciata violazione e falsaapplicazione degli artt. 616 cod. civ. del 1865, 1063 cod. civ., 17, l. n.443/1933, 10 citata convenzione.Si assume l’erroneità dell’affermazione della sentenza impugnata(che aveva seguìto il ragionamento del Tribunale, secondo il qualel’esponente non avrebbe potuto dolersi della violata demanialità, poichénon agiva avvalendosi di un titolo che dalla prospettata demanialitàdipendesse), versandosi, invece sostiene la ricorrente, in una di quelleipotesi (…) che consente al terzo diverso dalla Amministrazione di porre laquestione della demanialità perché vi è un titolo che in essa affonda leproprie radici, vale a dire la concessione di occupazione di suolopubblico .La doglianza resta assorbita in senso improprio dal rigetto del primomotivo, costituendo un ossimoro che non può seguirsi affermare che unsuolo è privato e, allo stesso tempo, pubblico.Rigettato nel suo complesso il ricorso, il regolamento delle spesesegue la soccombenza e le stesse vanno liquidate, tenuto conto del valoree della qualità della causa, nonché delle svolte attività, siccome indispositivo, in favore della parte controricorrente.Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater d.P.R. n. 115/02 (inseritodall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12) applicabile “ratione temporis”(essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013),sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte dellaricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari aNumero registro generale 20405/2022Numero sezionale 745/2026Numero di raccolta generale 20833/2026Data pubblicazione 19/06/2026quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dellostesso art. 13, se dovuto. P.Q.Mrigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore delcontroricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro8.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 percento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, e agli accessori di legge.Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater d.P.R. n. 115/02 (inseritodall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12), si dà atto della sussistenza deipresupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di unulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per ilricorso principale a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, sedovuto.Così deciso nella camera di consiglio di giorno 25 marzo 2026.Il PresidenteMauro Mocci