Cassazione n. 24261/2023

eguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.975/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 101, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dagli avvocati D'[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA V. ALBENGA 45, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO TRENTO n. 184/2017 depositata il 04/07/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 09/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. FATTI Dl CAUSA Il Tribunale di Trento con sentenza nr.69 in data 22/1/2016 revocò il decreto ingiuntivo nr.994/2013 emesso a carico del Comune di Roncegno ed a favore di [OSCURATO:SOCIETA] per un importo di € 77.624,00 relativo alla esecuzione di lavori aggiuntivi eseguiti al di fuori del contratto di appalto avente ad oggetto la ristrutturazione della malga Trenca, in assenza di forma scritta e su ordine verbale del tecnico comunale e dell’assessore comunale ai lavori pubblici, rilevando la nullità del rapporto contrattuale dedotto in giudizio per mancanza di forma scritta richiesta ad substantiam. Su impugnazione della [OSCURATO:SOCIETA] la Corte di Appello di Trento riformò la sentenza di primo grado rigettando l’opposizione del Comune al decreto ingiuntivo. Avverso la sentenza della la Corte di Appello di Trento ha proposto ricorso per cassazione il Comune di [OSCURATO:PERSONA] affidato a cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA] srl resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] I motivi di ricorso sono così rubricati: 1. [OSCURATO:PERSONA] 360 CO. 1 N. 3 C.P.C.VIOLAZIONE, [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]: ART 113 C.P.C., ART. 2041- 2042 C.C., art. 190 co. 5 D.P.R. 207/2010, art. 165 co. 5 D.P.R. 554/1999, art. 54 co. 5 R.D. 350/1895, art. 201 co. 3 D.P.R. 207/2010, art. 174 co. 3 D.P.R. 554/1999 ed art. 64 R.D. 350/1895; [OSCURATO:PERSONA] 360 CO. 1 N. 5 C.P.C.: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] E' [OSCURATO:PERSONA] perché contrariamente quanto ritenuto dalla C.A. di Trento la mancata iscrizione delle riserve negli atti di contabilità comporta la decadenza dal diritto al pagamento dei lavori aggiuntivi; 2. [OSCURATO:PERSONA] 360 CO. 1 N. 3 C.P.C.: VIOLAZIONE, [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]: ART 113 (rectiusart. 115 c.p.c.) C.P.C., ART. 2041-2042 C.C.; [OSCURATO:PERSONA] 360 CO. 1 N. 5 C.P.C.: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] E' [OSCURATO:PERSONA] per avere la Corte di Appello di Trento ritenuto che il Comune di [OSCURATO:PERSONA] fosse a conoscenza dell’esecuzione di opere aggiuntive. 3. [OSCURATO:PERSONA] 360 CO. 1 N. 3 C.P.C.: VIOLAZIONE, [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]:ART 113 C.P.C.(rectius art. 115 c.p.c.), ART. 2041-2042 C.C., art. 134 D.P.R. 554/99, art. 1398 c.c.; [OSCURATO:PERSONA] 360 CO. 1 N. 5 C.P.C.: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] E' [OSCURATO:PERSONA] PARTI per non avere la Corte distrettuale ritenuto che non è esperibile l’azione di indebito arricchimento in quanto il direttore dei lavori è responsabile direttamente per i lavori aggiuntivi e le variazioni al progetto. 4. [OSCURATO:PERSONA] 360 CO. 1 N. 3 C.P.C.: VIOLAZIONE E [OSCURATO:PERSONA]:ARTT 91 e 92 cpc per avere la Corte di Appello compensato le spese di giudizio; 5. [OSCURATO:PERSONA] 360 CO. 1 N. 3 C.P.C.: VIOLAZIONE, [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]:ART 112 C.P.C.: [OSCURATO:PERSONA] per non avere la Corte di Appello pronunciato in ordine alla richiesta restituzione della di € 85156,62 pagati dal Comune alla [OSCURATO:SOCIETA] oltre interessi e rivalutazione.. 6. [OSCURATO:PERSONA] 360 CO. 1 N. 3 C.P.C.: VIOLAZIONE, [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]:ART 112 C.P.C.: [OSCURATO:PERSONA] per non avere la Corte di Appello pronunciato in ordine alla inapplicabilità degli interessi moratori alle somme richieste da [OSCURATO:SOCIETA]. I primi tre motivi di ricorsi sono fondati e devono essere accolti, assorbiti gli altri. Occorre premettere che i contratti con la [OSCURATO:PERSONA] devono essere redatti in forma scritta a pena di nullità. Il contratto mancante della forma scritta non è suscettibile di sanatoria poiché gli atti negoziali della P.A. constano di manifestazioni formali di volontà, non surrogabili con comportamenti concludenti. E’ pacifica e consolidata sul punto la giurisprudenza di questa Corte (vedi per tutte Sez. 1- , Ordinanza n. del 09/05/2018) secondo la quale : “In tema di contratti degli enti pubblici, stante il requisito della forma scritta imposto a pena di nullità per la stipulazione di tali contratti, la volontà degli enti predetti dev'essere desunta esclusivamente dal contenuto dell'atto, interpretato secondo i canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., non potendosi fare ricorso alle deliberazioni degli organi competenti, le quali, essendo atti estranei al documento contrattuale, assumono rilievo ai soli fini del procedimento di formazione della volontà, attenendo alla fase preparatoria del negozio e risultando pertanto prive di valore interpretativo o ricognitivo delle clausole negoziali, a meno che non siano espressamente richiamate dalle parti; né può aversi riguardo, per la determinazione della comune intenzione delle parti ex art. 1362, comma 2, c.c., alle deliberazioni adottate da uno degli enti successivamente alla conclusione del contratto ed attinenti alla fase esecutiva del rapporto, in quanto aventi carattere unilaterale.” Il giudice, qualora riscontri vizio della forma scritta prescritta “ad substantiam” in violazionedell’art. 17, r.d. n. 2440 del 1923, trattandosi di contratto stipulato dalla P.A., deve rilevare d’ufficio la nullità insuscettibile di qualsiasi forma di sanatoria, perché tale invalidità negoziale è prevista a protezione degli interessi generali della collettività, quale strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa e di tutela delle risorse pubbliche, in attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della P.A., di cui all’art. 97 Cost. Ciò premesso questa Corte ha affermato anche che: “In tema di appalto di opere pubbliche, i lavori addizionali (o, come rileva il Giudice di appello a pag. 12 della sentenza impugnata i “ lavori aggiuntivi”) effettuati dall'appaltatore extra-contratto e non previamente autorizzati ….possono, eccezionalmente, dar luogo a compenso alla…..condizione che tali lavori formino oggetto di tempestiva riserva” tenuto conto che l'onere di tempestiva iscrizione delle riserve in tema di appalti pubblici non è posto in funzione di mere esigenze contabili, bensì in ragione della tutela della P.A.. (Sez. I, 31/12/2020, n.29988). La mancata iscrizione delle riserve nel registro di contabilità, oltre alla mancanza di forma scritta della pattuizione di lavori aggiuntivi, esclude poi l’esperibilità dell’azione di ingiustificato arricchimento che costituisce un’azione residuale. In ordine al principio secondo cui l’azione generale di arricchimento postula che la locupletazione di un soggetto a danno dell’altro sia avvenuta senza giusta causa, quando essa sia la conseguenza di un contratto – nella specie, del contratto di concessione in corso – o comunque di un altro rapporto, non può dirsi che la causa manchi o sia ingiusta, almeno fino a quando il contratto o il diverso rapporto conservino rispetto alle parti e ai loro aventi causa la propria efficacia obbligatoria (ex plurimis, Cass. n. 12405 del 2020, n. 15243 del 2018). Tale conclusione non è scalfita dal fatto che l’ (eventuale) accordo contrattuale, non fosse formalizzato per iscritto (con conseguente dedotta nullità non rilevata d’ufficio), ciò dimostrando, al contrario, l’esperibilità di una diversa azione (contrattuale) non esperita dall’interessata e l’insussistenza del requisito della sussidiarietà dell’azione di indebito arricchimento (art. 2042 c.c.). Infatti erroneamente la Corte di Appello di Trento ha ritenuto proponibile ai sensi dell’art. 2042 cc la domanda residuale di indebito arricchimento nei confronti del Comune di Roncegno sebbene mancante il requisito della sussidiarietà perché la Siciev avrebbe potuto esperire azione contrattuale nei confronti del funzionario che aveva commissionato i lavori verbalmente. Al riguardo Sez. U, Sentenza n. del 25/11/2008 “L'azione di arricchimento senza causa ha carattere sussidiario ed è quindi inammissibile, ai sensi dell'art. 2042 cod. civ., allorché chi la eserciti, secondo una valutazione da compiersi in astratto e perciò prescindendo dalla previsione del suo esito, possa esercitare un'altra azione per farsi indennizzare il pregiudizio subito. (Principio affermato dalle S.U. in materia di revisione del prezzo nell'appalto di opere pubbliche.” Con riguardo all'art.23, commi 3 e 4, del d.l. n. 66/1989, convertito,con modificazioni, nella legge 144/1989, poi riprodotto nell'art.35 del n. 77/1995 ed oggi rifluito nell'art.191 del d.lgs. n. 267/2000,deve ribadirsi il contenuto e la finalità della normativa sopra richiamata, la quale, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass.,21 settembre 2015, n. 18567, Cass., 30 gennaio 2013, n. 24478;Cass., 27 marzo 2008, n. 7966), ha previsto «un innovativo sistema di imputazione alla sfera giuridica diretta e personale dell’amministratore o funzionario degli effetti dell'attività contrattualedallo stesso condotta in violazione delle regole contabili in merito alla gestione degli enti locali, comportante, relativamente ai beni ed ai servizi acquisiti, una vera e propria frattura o scissione ope legis del rapporto di immedesimazione organica tra i suddetti agenti e la [OSCURATO:PERSONA], con conseguente esclusione della riferibilità a quest'ultima delle iniziative adottate al di fuori dello schema procedimentale previsto dalla norme c. d. ad evidenza pubblica» (Cass.30/2017).Il rapporto obbligatorio, non perfezionatosi nei confronti della P.A. per violazione delle norme regolatrici della sua formazione, si crea tra il privato fornitore e l'amministratore o il funzionario, per avere questi, nell'esercizio delle sue funzioni, consentito ovvero permesso che avvenisse l'acquisizione della prestazione o della fornitura, senza opporvisi per quanto dovuto nei limiti delle sue attribuzioni (Cass.1340/2014). La Corte costituzionale, investita della questione di legittimità costituzionale dell'art. 23 d.l. n. 66 del 1989, con la sentenza n. 446 del 1995 ha ritenuto non fondata, nei sensi di cui in motivazione, con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., la questione, in quanto, se è vero che, nel caso di specie, il terzo può esperire iure proprio l'azione contrattuale solo nei confronti del funzionario per conseguire il corrispettivo dei lavori, è vero anche che quest'ultimo, esposto a subire nel proprio patrimonio il depauperamento provocato dall'esercizio nei suoi confronti del diritto dell'altro contraente al conseguimento del prezzo, senza, per contro, avere alcuna specifica azione per rivalersi nei confronti dell'ente nel cui patrimonio si è prodotto l'arricchimento, può esercitare l'azione ex art.2041 cod. civ. verso l'ente nei limiti dell'arricchimento da questo conseguito.Questa Corte a Sezioni Unite ha chiarito (Cass. SU, 26657/2014 ) «il divieto, per i Comuni, in base all'art. 23, commi 3 e 4, del di. 2 marzo 1989 n. 66, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 24 aprile 1989, n. 144 (oggi sostituito dall'art. 191 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267), di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal ragioniere (o, in sua mancanza, dal segretario) sul competente capitolo di bilancio di previsione.. Di recente, è stato poi specificato (Cass. 22481/2018) che «la delibera comunale di conferimento di incarico ad un professionista deve indicare l'ammontare della spesa, mediante l'identificazione e la distinzione delle diverse voci che la compongono (spese generali, tecniche, per compensi professionali, ecc.), ed i mezzi per farvi fronte,ugualmente identificati e distinti analiticamente, cosi da creare un doppio e congiunto (non alternativo) indice di riferimento che vincola l'operato dell'ente locale in relazione alle spese stabilite anticipatamente, in ragione dell'interesse pubblico all'equilibrio economico e finanziario, e quindi al buon andamento della P.A.; ne consegue che, in mancanza di nuova e specifica delibera, non è consentito aggirare la previsione normativa mutando l'imputazione ne/le spese mediante la riduzione di alcune voci e l'innalzamento di altre, in modo da convogliare i mezzi economici così reperiti al soddisfacimento di spese diverse da quelle originariamente previste». In considerazione di quanto sopra il ricorso deve essere accolto in ordine ai rimi tre motivi, la sentenza cassata con rinvio alla Corte di Appello di Trento anche per le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. Accogliei primi tre motivi di ricorso, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello d