Cassazione n. 08992/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], nato ad ABERDEEN ([OSCURATO:PERSONA]) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 07/03/2013 della CORTE APPELLO di CATANZAROvisti gli atti, il provvedimento impu gnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consi gliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], la quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso, riportandosi alla re quisitoria precedentemente depositata. L'avvocato [OSCURATO:PERSONA] del foro di ROMA, in difesa di [OSCURATO:PERSONA], conclude chiedendo l'accoglimento dei motivi di ricorso. Si dà atto della presenza ai fini della pratica forense della dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] del foro di ROMA, t.n. P76412. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] la Corte di appello di Catanzaro confermava la sentenza del 3/5/2012 del Tribunale di Crotone, che aveva condannato, tra gli altri imputati, [OSCURATO:PERSONA] McInnes per il capo H, delitto ex art. 12, commi 3 e 3 bis, D. Lgs. n. 286 del 1998, perché aveva compiuto atti diretti a procurare l'ingresso nel territorio dello Stato Italiano di sessantuno cittadini extracomunitari, componendo l'equipaggio di una imbarcazione a vela, lasciata poi alla deriva; fatto accertato in Crotone, tra il 22 e il 23 novembre 2010. 1.1. Nell'impugnata sentenza, la Corte di appello ha preliminarmente respinto le eccezioni procedurali avanzate dalle difese degli imputati, riguardanti l'inutilizzabilità delle dichiarazioni predibattimentali rese dalle persone traspor- tate illegalmente in Italia, procedendo alla verifica di applicabilità dell'art. 512 cod. proc. pen., e ritenendo sussistenti i presupposti dell'irreperibilità di costoro e dell'imprevedibilità della sopravvenuta impossibilità di ripetizione del loro esame. Si è altresì distinta la possibilità di utilizzare - ai sensi dell'art. 63, comma 2, cod. proc. pen. - le dichiarazioni delle persone trasportate, a loro volta perseguibili ex art. 10 bis del D. Lgs. n. 286 del 1998, a seconda che esse fossero state o meno assistite dal difensore all'atto dell'assunzione di dette dichiarazioni. 1.2. È stata dunque confermata la responsabilità di [OSCURATO:PERSONA] McInnes per il delitto ascrittogli (trattazione alle pagine 48-50 dell'impugnata sentenza), con piena adesione alle argomentazioni della prima pronuncia, rilevando che l'imputato era stato concordemente indicato da quattro stranieri trasportati (Kazemi, Ghafur, Sahebi e Khan) come colui che aveva condotto l'imbarcazione Ercules dalla Grecia all'Italia, appellandolo come "il capitano della nave". E stata poi respinta la tesi difensiva imperniata sul rilievo dell'immediata restituzione in libertà da parte del GIP della convalida dell'arresto. È stata confermata la sussistenza dell'aggravante del fine di profitto (art. 12, comma 3 ter, D. Lgs. n. 286 del 1998) e l'esclusione delle circostanze attenuanti generiche; infine è stato confermato il trattamento sanzionatorio, quantificato in anni sette e mesi sei di reclusione ed € 1.525.000 di multa. 2. Avverso detta sentenza l'imputato ha proposto ricorso per cassazione, a mezzo del difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA], presentando i seguenti motivi di impugnazione, che qui si enunciano nei limiti strettamente necessari per la motivazione della sentenza, come dispone l'art. 173 disp. att. cod. proc. pen.2.1. Con il primo motivo si deduce violazione di legge processuale per l'omessa citazione dell'imputato, con conseguente nullità della sentenza in rela- zione all'art. 179, comma 1, cod. proc. pen. Si denuncia che il rilevato vizio si era verificato in entrambi i gradi di giudizio e non risultava sanato dalla notifica dell'estratto contumaciale all'imputato, imposta con sentenza di questa Corte di Cassazione n. 12825 del 13/2/2020. In esecuzione di detta pronuncia, la Corte di appello di Catanzaro - nell'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] - osservava che non era stato rinvenuto l'estratto contumaciale né era stato possibile individuare a chi fosse stata indirizzata la notifica del medesimo; in ogni caso, ove fosse stata indirizzata all'avv. [OSCURATO:PERSONA], si era rimarcato che non risultava in atti la nomina di detto difensore. Ebbene, denuncia il ricorrente che nella specie si è al cospetto di un giudizio contumaciale in cui tutte le notifiche degli atti diretti all'imputato (decreto di giudizio immediato, estratto contumaciale della sentenza di primo grado, decreto di citazione per il giudizio di appello) sono state eseguite presso l'avv. [OSCURATO:PERSONA] nonostante l'assenza di un atto di nomina e di elezione di domicilio presso detto difensore. Ciò ha minato la regolare instaurazione del processo e ha prodotto l'invalidità derivata delle notificazioni, delle dichiarazioni di contumacia e di tutti gli atti istruttori e decisori susseguenti. 2.2. Nel secondo motivo si censura la violazione del diritto ad un equo processo, garantito dall'art. 111 della Costituzione e dall'art. 6 della Convenzione EDU, con erronea applicazione dell'art. 106, commi 1, 3 e 4bis, cod. proc. pen. Sotto un primo profilo, il ricorrente deduce che, nonostante la restituzione nel termine per proporre impugnazione, l'imputato non è stato posto in condi- zione di esercitare personalmente le facoltà previste dall'art. 6, comma 3, della CEDU, in particolare quella di essere ascoltato sul merito delle accuse a suo carico, e/o quella di accedere ai riti alternativi. Per altro e diverso profilo, segnala il ricorrente di essere stato assistito da un difensore in evidente situazione di incompatibilità, in quanto l'avv. [OSCURATO:PERSONA], prima di assistere il McInnes - ad iniziare con l'udienza di convalida del fermo del 26/11/2010, probabilmente in sostituzione del difensore di ufficio, avv. [OSCURATO:PERSONA] - il [OSCURATO:DATA_NASCITA] aveva partecipato come difensore di ufficio, nominato ex art. 97, comma 1, cod. proc. pen., all'interrogatorio delle persone trasportate [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], le quali avevano dichiarato che McInnes era colui che governava la barca a vela e impartiva ordini durante la navigazione, dichiarazioni ritenute elementi fondanti del riconoscimento della responsabilità dell'imputato per il reato in accertamento. 2.3. Infine, si deduce violazione di legge processuale per l'acquisizione delle dichiarazioni accusatorie rese nelle indagini dalle persone trasportate;nonché vizio argomentativo per carenza ed illogicità della motivazione, quanto alla ritenuta sussistenza del reato in violazione dei parametri di valutazione della prova e dei principi di cui agli artt. 392, 512 e 526, comma 1 bis, cod .. proc. pen. che impongono che l'assunzione delle prove debba avvenire nel contraddittorio delle parti. Nella specie, si rimarca che i quattro citati dichiaranti - tutti assistiti dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], del foro di Crotone, presso il quale avevano eletto domicilio - avevano una prospettiva di permanenza in Italia estremamente precaria, essendo intenzionati a raggiungere altri paesi europei, come rivela l'elezione di domicilio presso il difensore, e non presso il centro di accoglienza; nessuno aveva dichiarato di avere legami in Italia o di essere intenzionato a chiedervi asilo o, comunque, di essere in condizione di aspirarvi; tutti erano privi di documenti, sicché le generalità erano tipiche dei sedicenti, e tutti in condizione di essere indagati penalmente e sanzionabili in sede amministrativa. Ed in effetti tutti i dichiaranti si erano sottratti volontariamente al contraddittorio nelle more del processo, così rendendo illegittima l'acquisizione dei relativi verbali ai sensi dell'art. 512 cod. proc. pen. Peraltro, anche se si volesse considerare legittima l'acquisizione, dette dichiarazioni predibattimentali rese in assenza di contraddittorio non potrebbero comunque fondare l'affermazione di responsabilità del ricorrente, poiché esse costituiscono la base esclusiva o prevalente della prova a carico. Si richiama sul punto l'ordinanza di convalida del fermo e di rigetto della richiesta di misura cautelare del GIP del Tribunale di Crotone, laddove si era rilevata la credibilità della versione resa dal McInnes e la necessità di effettuare i necessari approfondimenti investigativi (anche per la distonia tra il profilo del- l'indagato, maestro di sci scozzese e sportivo pensionato, rispetto alla tipologia dello scafista traghettatore di immigrati irregolari). [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato nel primo motivo di natura processuale. Sussiste un radicale vizio nella formazione del contraddittorio in entrambi i gradi di giudizio. 1.1. Ripercorrendo il procedimento, fin dagli esordi, si evidenzia che in sede di convalida del fermo, nel verbale della relativa udienza del 26/11/2010 (allegato al ricorso), l'indagato [OSCURATO:PERSONA] McInnes risultava assistito dal "difensore di fiducia" avv. [OSCURATO:PERSONA]; anche la sentenza di primo grado così qualificava l'avv. [OSCURATO:PERSONA], altresì indicando che l'imputato era elettivamente domiciliato presso lo studio del citato difensore. Nella sentenza di secondo grado - segnatamente nelle conclusioni - veniva invece citata l'avv. [OSCURATO:PERSONA], la quale concludeva nel senso dell'accoglimento dei motivi di appello. 1.2. Il procedimento era già giunto all'attenzione di questa Corte in una procedura esecutiva instaurata al fine della dichiarazione di non esecutività della sentenza di appello. In quella sede, si era affermato che non vi era prova della notificazione dell'estratto contumaciale al difensore, quale corretto destinatario di tale notifica; di conseguenza, era stata annullata l'ordinanza che aveva respinto l'istanza ai sensi dell'art. 670 cod. proc. pen., e si era invitato il giudice dell'esecuzione ad individuare il difensore interessato, suggerendo a tal fine di acquisire il verbale dell'udienza di convalida dell'arresto, "verosimilmente rimasto nel fascicolo del Pubblico ministero" (Sez. 1, sentenza n. 12825 del 13/2/2020). 1.3. In sede di rinvio, la Corte di appello di Catanzaro, quale giudice dell'esecuzione, ha osservato che «nonostante in calce alla sentenza vi sia l'attestazione che l'estratto contumaciale sarebbe stato notificato al McInnes il 28/6/2013, negli atti - acquisiti sin dalla prima fase del procedimento di esecuzione tutti gli atti del processo di primo e secondo grado - non è stato rinvenuto, come peraltro rilevato dalla difesa e dalla precedente Corte, l'estratto contumaciale notificato, e non è stato nemmeno possibile verificare a chi fosse indirizzata la notifica; in ogni caso, in ipotesi all'avv. [OSCURATO:PERSONA], dello stesso non risulta comunque la nomina in atti». Si concludeva dunque per la non esecutività della sentenza di condanna (ordinanza del 6 luglio 2020, allegata al ricorso). 2. Alla stregua di tali elementi ricostruttivi, attestati in termini testuali nell'ordinanza citata da ultimo, si deve ritenere che fin dall'origine vi sia stata una nullità della vocatio in iudicium dell'imputato, dichiarato contumace e rappresentato da un difensore asseritamente di fiducia senza che di tale nomina vi sia traccia agli atti del processo. Il vizio inficia già la sentenza di primo grado, poiché risultano pregiudicati l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato, ciò costituendo la nullità di ordine generale di cui all'art. 178, lett. c) cod. proc. pen., insanabile e rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento laddove abbia dato luogo ad omessa citazione dell'imputato ovvero all'assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza. Tali vizi si riscontrano nella situazione del McInnes, il quale - contumace in entrambi i gradi giudizio - è stato rappresentato da un difensore domiciliatario del quale non risulta in atti alcuna nomina. Pertanto, tutte le notifiche indirizzate all'imputato tramite il difensore privo di nomina sono irrimediabilmente viziate, configurandosi la nullità derivante da omessa citazione dell'imputato, insanabile e rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado.Non risulta, altresì, che si sia verificata la sanatoria prevista dall'art. 184 cod. proc. pen., non essendo mai comparso l'imputato in sede processuale né avendo rinunciato a comparire. Invero, «In tema di notificazione della citazione dell'imputato, la nullità assoluta e insanabile prevista dall'art. 179 cod. proc. pen. ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto da parte dell'imputato; la medesima nullità non ricorre invece nei casi in cui vi sia stata esclusivamente la violazione delle regole sulle modalità di esecuzione, alla quale consegue la applicabilità della sanatoria di cui all'art. 184 cod. proc. pen.» (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004, dep. 2005, Palumbo, Rv. 229539 - 01). 3. Ne consegue l'annullamento senza rinvio dell'impugnata sentenza, nonché di quella di primo grado, con restituzione degli atti al Tribunale di Crotone per l'ulteriore corso. Tale esito assorbe la trattazione degli ulteriori motivi di impugnazione. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella di primo grado, disponendosi la trasmissione d