Cassazione n. 04188/2023

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 18/12/2020 della CORTE APPELLO di MESSINAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 18 dicembre 2020, la Corte di appello di Messina ha confermato la sentenza emessa il 27 settembre 2019 dal Tribunale della stessa città con la quale, all'esito di giudizio abbreviato, [OSCURATO:PERSONA] è stato ritenuto responsabile del furto di un ciclomotore con le aggravanti di aver commesso il fatto con violenza sulle cose e su cosa esposta per necessità alla pubblica fede, in Messina il 7 febbraio 2018. Con la sentenza confermata in grado di appello, Fisichella è stato condannato alla pena di anni due, mesi due di reclusione ed € 300,00 di multa. Non sono state concesse attenuanti e la pena non è stata condizionalmente sospesa ancorché all'epoca dei fatti l'imputato non avesse ancora compiuto diciannove anni. 2. L'imputato ha proposto tempestivo ricorso contro la sentenza della Corte di appello articolandolo in due motivi riconducibili ad unità. Il difensore lamenta violazione di legge e vizi di motivazione con riferimento alla mancata concessione della sospensione condizionale della pena. Osserva che l'imputato è incensurato, la concessione del beneficio sarebbe stata possibile ai sensi dell'art. 163, comma 3, cod. pen., ma è stata esclusa «in considerazione della pena inflitta», e, quindi sull'erroneo presupposto che, trattandosi di pena detentiva superiore ai due anni, la sospensione condizionale non fosse possibile. Il difensore sottolinea, inoltre, che la Corte territoriale ha motivato l'esclusione del beneficio anche sulla constatazione che l'imputato «ha commesso un altro furto di un ciclomotore». Rileva che per tale ipotizzato furto non vi è mai stato alcun accertamento giudiziale e che il dato è stato tratto da una informativa di polizia giudiziaria della quale non si sarebbe dovuto tenere conto in ossequio alla presunzione di non colpevolezza. 3. Il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso merita accoglimento. 2. Il ricorrente si duole della mancata concessione del beneficio della sospensione condizionale, che era stato chiesto con i motivi di appello. Nel respingere tale richiesta la Corte territoriale ha sostenuto, in primo luogo, che la sospensione condizionale non poteva essere concessa «in considerazione della pena inflitta». Ha rilevato poi che, «in ogni caso», una prognosi favorevole non era possibile avendo l'imputato «perpetrato un furto di ciclomotore giusto nel periodo in cui l'odierno processo era stato sospeso, su sua richiesta, per la messa alla prova» (pag. 5 della motivazione). Con riferimento al primo argomento si deve osservare che, trattandosi di imputato incensurato e infraventunenne, la pena inflitta (pari ad anni due, mesi due di reclusione ed € 300,00 di multa) poteva essere sospesa ai sensi dell'art. 163, comma 3, cod. pen. Nel caso di specie, tuttavia, il beneficio non è stato escluso solo per l'entità della pena inflitta, ma anche perché si è ritenuto che il comportamento dell'imputato impedisse di formulare una prognosi di non recidiva. Dal certificato del casellario giudiziale allegato al ricorso risulta che, nell'ambito del presente procedimento, Fisichella fu ammesso alla prova con ordinanza del 12 luglio 2018 e tale ordinanza fu revocata il 6 febbraio 2019. La sentenza di primo grado chiarisce (pag. 4 della motivazione) che, dopo aver chiesto l'ammissione alla prova, Fisichella non si sottopose al programma elaborato dall'[OSCURATO:PERSONA] di Messina e, anzi, commise «un'azione delittuosa». Secondo la sentenza di primo grado che ciò sia avvenuto emerge da una «comunicazione di notizia di reato versata in atti». Il ricorrente rileva che i giudici di appello hanno parlato di un furto «perpetrato» da Fisichella facendo esclusivo riferimento a una comunicazione di notizia di reato - e quindi a un fatto non accertato in giudizio - e sostiene che, così facendo, i giudici di merito avrebbero operato in violazione dell'art. 27 della Costituzione che non consente di ritenere accertato un illecito penale sino al momento in cui, per quel fatto, non intervenga una condanna definitiva. Sostiene, quindi, in estrema sintesi, che la prognosi sulla capacità dell'imputato di astenersi dal commettere ulteriori reati sarebbe stata formulata in termini negativi avvalendosi di un atto non utilizzabile a tal fine. 3. Il tema della rilevanza dei precedenti giudiziari e di polizia ai fini del giudizio prognostico richiesto dall'art. 163 cod. pen è stato più volte affrontato dalla giurisprudenza di legittimità. Si è sostenuto che «la prognosi non favorevole alla concessione della sospensione condizionale della pena può fondarsi sui precedenti di polizia, poiché nessuna disposizione ne prevede l'inutilizzabilità, ed anzi l'art. 9 della legge n. 121 del 1981 prevede espressamente la possibilità di accesso dell'[OSCURATO:PERSONA] ad essi» (Sez. 2, n. 18189 del 05/05/2010, Vaglietti, Rv. 247469; Sez. 5, n. 9106 del 21/10/2019, dep. 2020, A., Rv. 278685). Si è affermato, inoltre, che «la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena è rimessa alla discrezionalità del giudice, il quale l'accorda solo se, avuto riguardo alle circostanze di cui all'art. 133 cod. pen., "presume che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati". Tale presunzione non deriva, come effetto automatico, dall'assenza di precedenti condanne risultanti dal certificato penale, potendo giustificare un convincimento contrario non solo il comportamento processuale dell'imputato, ma anche i precedenti giudiziari» (Sez. 6, n. 16172 del 22/06/1989, Mosa, Rv. 182615). In un contesto diverso, quale è quello relativo alla possibilità di concedere le attenuanti generiche, la giurisprudenza di legittimità ha precisato che, alla luce dei criteri di determinazione della pena di cui all'art. 133 cod. pen., il giudice può considerare i precedenti giudiziari, ancorché non definitivi (Sez. 5, n. 39473 del 13/06/2013, Paderni, Rv. 257200; Sez. 5, ord. n. 3540 del 05/07/1999, D'Alessio, Rv. 214477). Si è sostenuto, inoltre, che, ai fini della determinazione della pena, «il giudice può trarre elementi di valutazione sulla personalità dell'imputato dalla pendenza di altri procedimenti penali a suo carico, anche se successivi al compimento dell'illecito per cui si procede» (Sez. 6, n. 21838 del 23/05/2012, Giovane, Rv. 252881). 4. Così delineato il quadro giurisprudenziale di riferimento, si deve valutare se possa avere incidenza su di esso l'introduzione dell'art. 115-bis cod. proc. pen. operata dal d.lgs. 8 novembre 2021 n. 188 (recante «Disposizioni per il compiuto adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni della direttiva (UE) 2016/343 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2016, sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali») che limita, anche nei provvedimenti giurisdizionali, i riferimenti alla colpevolezza dell'imputato fino a che la responsabilità non sia stata accertata con sentenza o decreto penale di condanna irrevocabili. La formulazione letterale della norma conduce ad una risposta negativa. La disposizione in esame, infatti, si applica solo «nei provvedimenti diversi da quelli volti alla decisione in merito alla responsabilità penale dell'imputato» e da quelli che «presuppongono la valutazione di prove, elementi di prova o indizi di colpevolezza». Ne consegue che le decisioni che riguardano l'applicazione delle attenuanti generiche e quelle che attengono alla possibilità di concedere la sospensione condizionale della pena, in quanto volte alla decisione in merito alla responsabilità penale sotto il profilo della determinazione del trattamento sanzionatorio, possono continuare a tener conto dei precedenti giudiziari e di polizia. Si deve ritenere, però, che tali precedenti non possano avere rilevanza in quanto tali, non sia quindi possibile limitarsi a citarli, ma sia necessario valutarli nel merito, verificando il contenuto e l'esito delle segnalazioni e delle pendenze, per verificare se dalle stesse possano essere tratti concreti elementi fattuali che giustifichino una valutazione negativa della personalità dell'imputato e una prognosi di ulteriore recidiva. Va ribadito, quindi, l'orientamento espresso da una sentenza, risalente nel tempo, ma quanto mai attuale, secondo la quale «il precedente giudiziario in tanto può contribuire alla valutazione della pericolosità (a sua volta desumibile dalle circostanze indicate nell'art. 133 cod. pen., fra le quali sono compresi, appunto, i precedenti giudiziari) in quanto sia dato dedurre da esso e da ogni altro concorrente elemento che l'imputato non offra alcuna presuntiva garanzia di astensione dal commettere ulteriori reati; al riguardo il semplice "carico pendente", sia pure specificato nel suo contenuto, non fornisce, nella sua precarietà, alcun elemento significativo della personalità, in senso negativo, del soggetto» (Sez. 2, n. 300 del 29/11/1989, dep. 1990, Campanotta, Rv. 183024). 5. Applicando questi principi al caso che ci occupa, si deve osservare che la sentenza impugnata ha valutato negativamente una denuncia per furto il cui esito e il cui contenuto non sono noti né sono stati esaminati in motivazione. Quanto alla circostanza (riferita dal giudice di primo grado) che l'imputato, pur avendo avanzato istanza di messa alla prova, non si sia sottoposto al programma elaborato dall'UEPE, si tratta di un comportamento che, da se solo, non è significativo di propensione a delinquere e potrebbe essere stato determinato da esigenze di carattere personale. Le ragioni di questa scelta, comunque, non sono note sicché non è ragionevole desumere dalla stessa che l'imputato non offra alcuna presuntiva garanzia di astensione dal commettere ulteriori reati. Come già precisato, inoltre, nel caso di specie, l'entità della pena inflitta non preclude la sospensione condizionale essendo astrattamente applicabile l'art. 163, comma 3, cod. pen. 6. Per quanto esposto, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Messina per nuova valutazione in ordine alla concedibilità del beneficio della sospensione condizionale. La sentenza del 18 dicembre 2020, deve essere dichiarata irrevocabile ai sensi dell'art. 624 cod. proc. pen. quanto all'affermazione della penale responsabilità non essendo stato proposto ricorso sul punto. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla questione concernente la sospensione condizionale della pena e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Messina. Visto l'art. 624 cod. proc. pen, dichiara la irrevocabilità della sentenza in ordine all'affermazione dell