Cassazione n. 18577/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] dell'[OSCURATO:PERSONA] S.p.A. avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di VENEZIAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Sost. Proc. Gen. [OSCURATO:PERSONA] per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di Appello di Venezia, quale giudice dell'esecuzione, con provvedimento in data 12/5/2023, ha rigettato l'opposizione proposta dalla [OSCURATO:PERSONA] dell'[OSCURATO:PERSONA] avverso l'ordinanza emessa ex art. 667, comma 4, cod. proc. pen. a seguito della richiesta di essere riconosciuta quale creditore di buona fede del condannato [OSCURATO:PERSONA] in ordine alla confisca degli strumenti finanziari disposta nei confronti dello stesso. 2. [OSCURATO:PERSONA], correntista dalla banca, che aveva un conto in attivo, vantava crediti per circa 10.000.000 di euro e aveva titoli per circa 1.000.000 di euro, nell'anno 2010 ha chiesto e ottenuto dalla banca ora ricorrente un finanziamento per 914.000 euro evidenziando la necessità di poter disporre di tale somma senza liquidare i propri strumento finanziari in quanto questa operazione, considerato l'andamento al tempo della borsa, avrebbe comportato una perdita di circa 250.000 euro. 3. [OSCURATO:PERSONA] dell'[OSCURATO:PERSONA], ottenuti quale garanzia due pegni regolari e uno irregolare sugli strumenti finanziari, ha concesso il finanziamento che è stato erogato il 3 giugno 2010. 4. Il giorno imnneditatannente successivo Fumo ha effettuato dei bonifici in favore, per 515.000,00 euro, a società creditrici e, per 399.000,00 euro, alla sua società. 5. In data 2013 tutti beni di Fumo sono stati sottoposti a sequestro preventivo nel corso di un'attività di indagine relativa al reato di cui all'art. 2 D.Igs 74/2000 per emissione di fatture per operazioni inesistenti. 6. All'esito del processo Fumo è stato condannato e quanto in sequestro, salvo una parziale riduzione dell'ammontare, è stato confiscato. 7. [OSCURATO:PERSONA] ha instaurato il presente procedimento proponendo un'istanza al fine di vedersi riconoscere la qualità di terzo in buona fede e poter quindi attivare le garanzie reali a tutela del proprio credito. 8. Il giudice dell'esecuzione, prima con ordinanza de plano ex art. 667, comma 4, cod. proc. pen., poi con ordinanza a seguito di opposizione, quella ora impugnata, ha respinto la richiesta. Nello specifico, facendo riferimento a quanto previsto e ai criteri di cui all'art. 52 Dlgs. 159/2011, il giudice dell'esecuzione nel provvedimento impugnato ha ritenuto che il finanziamento era strumentale all'attività criminosa e che la banca non aveva provato la propria buona fede e il proprio incolpevole affidamento, ciò in quanto già all'epoca Fumo aveva dei precedenti e le fatture inesistenti si riferivano anche ad anni precedenti. 9. Avverso il provvedimento ha proposto ricorso la [OSCURATO:PERSONA] dell'[OSCURATO:PERSONA] che, a mezzo del difensore, ha dedotto i seguenti motivi. 9.1. Violazione di legge in relazione agli artt. 52, comma 1 lett. b), 117 e 119 D.Lgs 159/2011. Nel primo motivo la difesa evidenzia che il giudice dell'esecuzione avrebbe applicato i criteri di cui all'attuale formulazione dell'art. 52 D.Lgs 159/2011 e che ciò sarebbe errato. Al credito oggetto della richiesta, erogato nell'anno 2010, infatti, andrebbero applicati i criteri contenuti nella formulazione della norma anteriore all'anno 2017 allorché l'articolo citato è stato modificato con l'ulteriore previsione che l'affidamento deve essere inconsapevole, così imponendo al creditore un onere probatorio diverso e maggiore rispetto a quello richiesto all'epoca dei fatti. 9.2. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione all'art. 52, comma 1 lett. b) D.Lgs 159/2011 quanto al nesso di strumentalità tra il credito e il reato. Nel secondo motivo la difesa, non potendo negare l'esistenza di una corrispondenza soggettiva, rileva che la conclusione del giudice dell'esecuzione sul punto, fondata sulla sola "corrispondenza temporale", sarebbe comunque errata. La circostanza che tra l'erogazione del credito e i bonifici siano intercorsi, in parte, pochi giorni non sarebbe infatti da sola significativa per ritenere dimostrata il nesso di strumentalità tra l'erogazione del finanziamento e la commissione dei reati. Ciò soprattutto considerando il fatto che i reati sono stati commessi in tempi e periodi diversi, il primo dopo circa 3 mesi e il secondo dopo 18 mesi dall'erogazione del finanziamento. Le somme, poi, sono state versate a società diverse, a creditori, per un totale di 515.000,00 euro, e solo 399.000,00 euro a quella riferibile al Fumo. Circostanza questa ulteriore e significativa che il giudice dell'esecuzione avrebbe dovuto attentamente valutare, quanto meno al fine di rispondere alla specifica subordinata richiesta di limitare il riconoscimento della qualità di creditore in buona fede alla somma di 515.000,00 euro, per la quale il nesso di strumentalità andrebbe escluso alla radice. 9.3. Violazione di legge in relazione all'art. 25 D.P.R. 313/2002 nella formulazione in vigore tra il 1°/8/2008 e il 1°/4/2015 e vizio di motivazione, anche con riferimento al travisamento della prova, in ordine alla ritenuta carenza di buona fede del creditore. Nel terzo motivo la difesa rileva che le conclusioni cui è pervenuto il giudice dell'esecuzione evidenziando che Fumo "era pregiudicato e noto alle forze di polizia" sono formulate senza tenere conto degli effettivi poteri istruttori che aveva l'istituto di credito, che non poteva avere alcuna conoscenza degli eventuali precedenti (peraltro non ritenuti rilevanti ai fini della recidiva) se non di un'esigua condanna per guida in stato di ebrezza e che, di contro, disponeva di elementi comunque estremamente positivi di valutazione della solvibilità del debitore, quali la consistenza economica dei titoli in suo possesso e l'entità dei crediti vantati dallo stesso vantati. 9.4. Vizio di motivazione in ordine alla valutazione effettuata dell'estratto conto contenuto in atti. Nell'ultimo motivo la difesa evidenzia che il giudice, che pure ne ha dato conto in entrambi i provvedimenti, non ha adeguatamente considerato l'effettiva destinazione delle somme oggetto di finanziamento, in buona parte bonificate a società diverse da quella della quale era titolare. 10. In data 15 novembre 2023 sono pervenute in cancelleria le osservazioni con le quali il Sost. Proc. Gen. [OSCURATO:PERSONA] chiede l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato nei termini che seguono. 2. Nel primo motivo la difesa deduce la violazione di legge in relazione agli artt. 52, comma 1 lett. b), 117 e 119 D.Lgs 159/2011 evidenziando che il giudice dell'esecuzione avrebbe fatto riferimento a un parametro normativo errato, ciò in quanto al credito oggetto della richiesta andrebbero applicati i criteri contenuti nella formulazione della norma anteriore all'anno 2017 allorché l'articolo citato è stato modificato con l'ulteriore previsione che l'affidamento deve essere inconsapevole, così imponendo al creditore un onere probatorio diverso e maggiore rispetto a quello richiesto all'epoca dei fatti. Negli ulteriori motivi la difesa deduce la violazione di legge e il vizio di motivazione in relazione agli artt. 52 comma 1 lett. b), D.Lgs 159/2011 e 25 D.P.R. 313 del 20002 in ordine alla ritenuta sussistenza del presupposto della strumentalità del credito alla commissione del reato e quanto alla carenza di buona fede del creditore nell'erogazione del finanziamento e, da ultimo, con riferimento al travisamento dell'estratto conto in atti circa la destinazione delle somme. La doglianza oggetto del primo motivo è infondata, quelle dedotte con i motivi secondo e terzo sono fondate e l'ultima è da ritenersi assorbita. 3. Il primo motivo, che non può essere ritenuto assorbito dall'analisi dei successivi motivi, è infondato nei termini che seguono. Il giudice dell'esecuzione, cui la specifica questione non era stata posta, ha correttamente fatto riferimento ai criteri contenuti nella formulazione dell'art. 52, comma 1, lett. b), così come introdotti dalla legge 161 del 2017. La legge citata non contiene, in relazione a tale modifica, norme transitorie né questa, peraltro in relazione a un sequestro disposto nel 2013, può essere individuata, come sostenuto dal ricorrente, nell'art. 117 D.Lgs 159 del 2011, che si riferisce alla data di entrata in vigore "del presente decreto", cioè all'anno 2011, e non si estende alle modifiche a questo apportate, come nel caso di specie, con leggi successive. Sotto altro profilo, poi, si deve ribadire che la relativa disciplina assume rilievo sotto il profilo processuale in quanto definisce i criteri di valutazione in ordine alla sequestrabilità e/o confiscabilità dei crediti e non all'astratta applicabilità della misura agli stessi, ciò quindi a prescindere dalla natura della confisca (in termini sostanzialmente analoghi Sez. 6, n. 26751 del 16/6/2021, [OSCURATO:SOCIETA]., n.m.).In tale prospettiva, vedendo la questione dell'applicabilità della norma, peraltro, in un procedimento di esecuzione, si deve fare riferimento al principio tempus regit actum e, pertanto, alla norma in vigore nel corso dello stesso Né, d'altro canto, può assumere alcun rilievo l'epoca della concessione del mutuo, anteriore alla stessa data di entrata in vigore del d.lgs. 159 del 2011, dovendosi al riguardo osservare che la disciplina è volta a contemperare la tutela del creditore in buona fede e l'acquisizione da parte dello Stato di cespiti costituenti il risultato di attività illecite per cui si deve ribadire che «la disciplina esprime il più avanzato punto di equilibrio legislativamente individuato, a prescindere da discipline vigenti all'epoca dell'insorgenza del credito, fermo restando che, soprattutto con riguardo ad operatori del mercato finanziario, devono ritenersi comunque applicabili canoni di prudenza e di adeguata cautela. Ciò non dà luogo a conseguenze sanzionatorie in senso stretto, rilevanti agli effetti dell'art. 25 Cost., ma solo alla definizione degli ambiti di valutazione entro i quali deve essere formulato il giudizio che realizzi quell'equilibrio tra opposti interessi, di cui si è fatto cenno, a fronte dell'adozione del provvedimento ablativo» (Sez. 6, n. 26751 del 16/6/2021, [OSCURATO:SOCIETA]., n.m.). 3.2. In una corretta prospettiva interpretativa, come evidenziato nella recente sentenza Sez. 6, n. 30153 del 18/05/2023, [OSCURATO:PERSONA], s.p.a., Rv. 285079 - 01, alle cui considerazioni integralmente si rinvia, d'altro canto, una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 52, comma 1 lett. b) D.Lgs 159 del 2011 porta a ritenere che le modifiche apportate dalla novella del 2017 in parte qua siano ininfluenti rispetto alla consolidata interpretazione del profilo della strumentalità cui questa Corte era pervenuta facendo riferimento al testo originario della norma. La legge n. 161 del 2017, infatti, ha modificato quanto disposto dalla lettera b) dell'art. 52 nel senso che perché il diritto di credito o il diritto reale di garanzia non sia pregiudicato, oltre alla data certa anteriore al sequestro, è necessario «che il credito non sia strumentale all'attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego, sempre che il creditore dimostri la buona fede e l'inconsapevole affidamento». A ben vedere, pertanto, in ordine al tema della strumentalità, l'innovazione apportata consiste, sul piano lessicale, esclusivamente nella sostituzione delle parole «sempre che» alle originarie «a meno che» e nell'aggiunta «e l'inconsapevole affidamento» Il tenore della modifica così apportata impone di ritenere che il presupposto della strumentalità sia rimasto immutato. La diversa locuzione utilizzata, infatti, non assume un significato letterale stringente e, piuttosto, consente di confermare la soluzione interpretativa già in precedenza seguita da questa Corte, coerente al dato costituzionale, per cui si deve ritenere che il "sempre che" adottato dal legislatore sia finalizzato, sul piano pratico, a rendere indifferente il giudizio sulla strumentalità quando il creditore offre elementi probatori idonei a dimostrare senza incertezze la propria buona fede (così in termini sostanzialmente coincidenti sempre Sez. 6, n. 30153 del 18/05/2023, [OSCURATO:PERSONA], s.p.a., cit.). Né una diversa lettura consente l'avere aggiunto, a specificazione della "buona fede", che l'affidamento sia inconsapevole, costituendo il secondo un rafforzativo del primo requisito nel senso che il creditore deve dare conto di avere agito con diligenza. Per tali ragioni, in conclusione, per quanto possa affermarsi che la nuova formulazione dell'art. 52, comma 1, lett. b), d.lgs. 159 del 2011 sia applicabile al caso di specie, si deve ribadire che le modifiche apportate dalla novella del 2017 hanno lasciato immutata la sostanza della previsione normativa in questione quanto al ruolo da ascrivere al tema della strumentalità e all'ambito valutativo che lo riguarda (sempre Sez. 6, n. 30153 del 18/05/2023, [OSCURATO:PERSONA], s.p.a., cit.). 4. Le doglianze oggetto del secondo e del terzo motivo quanto al vizio di motivazione in ordine alla ritenuta strumentalità del credito e in ordine alla carenza di buona fede del creditore sono fondate nei termini che seguono. 4.1. Il d.lgs. n. 159 del 2011 ha introdotto il principio per cui la confisca non pregiudica i diritti di credito, anche meramente chirografari, che risultino da atti aventi data certa anteriore al sequestro, estendendo la tutela che prima era riconosciuta dalla giurisprudenza ai soli titolari di diritti reali di garanzia. In particolare, l'art. 52 d.lgs. n. 159 del 2011, per quanto di interesse, tra i presupposti per ottenere il riconoscimento del credito, alla lett. b), indica che il credito non deve essere strumentale all'attività illecita ovvero, qualora sussista tale presupposto, che il creditore abbia ignorato tale nesso in buona fede. In questa prospettiva strumentalità del credito e buona fede del creditore istante assumono dunque una evidente centralità nel giudizio di verifica della possibilità che il creditore, così come il titolare di diritti reali di garanzia, abbia di opporsi alla confisca del diritto da questo vantato. I due temi di giudizio, benché autonomi, sono all'evidenza strettamente interconnessi in quanto le connotazioni e le evidenze del primo, che è comunque il presupposto da cui prendere le mosse, finiscono anche per rifluire sulla valutazione in ordine alla condizione soggettiva del creditore, che è logicamente eventuale e successiva (sul punto da ultimo ancora Sez. 6, n. 30153 del 18/05/2023, [OSCURATO:PERSONA], s.p.a., cit. e la specifica giurisprudenza in questa citata quanto alle coordinate di diritto di riferimento sul punto Sez. 6, n. 12510 del 02/02/2022, Vieni, Rv. 283108 - 01; Sez. 6, n. 14647 del 14/3/2023, Cozzolino, n.m.; Sez. 2, n. 12210 del 25/01/23, [OSCURATO:PERSONA], n.m.; Sez. 1, n. 49732 del 18/11/2022, [OSCURATO:PERSONA], n.m.; Sez. 6, n. 28034 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Greco, n.m). 4.2. Malgrado tale inevitabile interconnessione i due profili vanno comunque tenuti distinti. 4.2.1. La strumentalità, come evidenziato, rappresenta una indefettibile precondizione del successivo scrutinio relativo alla buona fede del creditore. Il nesso che corre tra le ragioni dell'applicazione della confisca e la finalizzazione del credito all'attività illecita, infatti, non va ritenuto aprioristicamente e deve essere, piuttosto, oggetto di un preciso e pregiudiziale accertamento da parte del giudice di merito, che è dunque tenuto a motivare muovendo dal ruolo e dalle condotte illecite del soggetto in danno del quale è stata eseguita la confisca. Ciò anche evidenziando, in caso di confisca che ha coinvolto imprese, individuali o collettive, il collegamento che lega tale soggetto all'ente debitore nonché fornendo una puntuale ricostruzione della vicenda negoziale così da poter segnalare in termini puntuali gli indicatori in fatto che consentono di pervenire alla ritenuta strumentalità tra il credito o il diritto reale di garanzia e l'attività illecita. 4.2.2. Una volta che risulti accertata la strumentalità -requisito in assenza del quale, giova ribadirlo, l'art. 52 del d.lgs. 159 del 2011 esclude ogni pregiudizio dei diritti di credito dei terzi preesistenti al sequestro- il creditore, per far valere il proprio diritto, ha l'onere di allegare elementi idonei a dimostrare la propria ignoranza in buona fede di tale nesso di strumentalità. L'adempimento della parte a tale onere impone al giudice di merito di motivare sul punto tenendo espressamente conto delle peculiarità del rapporto negoziale e, quindi, delle diverse dinamiche in fatto sottese alla situazione di volta in volta apprezzata e il ragionamento giustificativo può modularsi in modo diverso, facendo anche leva su presunzioni semplici, laddove fossero già presenti al momento della instaurazione della vicenda negoziale o in coincidenza con snodi di rilievo del relativo rapporto obbligatorio, in termini se non di contestualità, comunque di contiguità temporale, gli elementi in fatto sintomatici dell'attività illecita del soggetto attinto dalla confisca, da raccordare alla operazione negoziale fonte del credito oggetto di insinua. Altrettanto incontrovertibilmente, tuttavia, l'operatività di siffatte presunzioni non esonera dall'onere motivazionale sul punto, occorrendo dare sempre conto quantomeno del potenziale collegamento tra le ragioni dell'applicazione della confisca e la finalizzazione del credito in contestazione, Ta)`/‘ muovendo, per forza di cose, dal ruolo e dalle cointeressenze del soggetto attinto dalla misura reale (nei medesimi termini sempre Sez. 6, n. 30153 del 18/05/2023, [OSCURATO:PERSONA], s.p.a., cit.). Anche in ordine alla buona fede, infatti, ferma la possibile incidenza logica tra il giudizio sul requisito soggettivo e quello in ordine alla strumentalità del credito o del diritto reale di garanzia, la motivazione deve essere adeguata e deve, pur con le facilitazioni logiche se del caso ricavate dalla singola vicenda, far emergere il percorso logico seguito dal provvedimento, altrimenti reso in violazione di legge per l'assenza di motivazione su uno snodo decisorio di imprescindibile rilievo (Sez. 6, n. 30153 del 18/05/2023, [OSCURATO:PERSONA], s.p.a., cit.). 4.3. Nel caso di specie il giudice dell'esecuzione non si è attenuto alle coordinate ermeneutiche indicate. 4.3.1. La conclusione del Tribunale circa la sussistenza del nesso di strumentalità tra il credito e l'attività illecita si fonda esclusivamente sull'affermazione che sarebbe evidente che la somma erogata è stata utilizzata per la gestione della società "e il compimento dell'attività illecita" e sulla corrispondenza soggettiva e temporale. La motivazione così resa sul punto è nella sostanza inesistente. Il Tribunale, infatti, non ha fatto riferimento ad alcun elemento concreto dal quale possa inferirsi la strumentalità del finanziamento all'attività illecita, ciò anche, ad esempio, in assenza, al di là di una asserita "corrispondenza temporale", di una effettiva valutazione dell'effettiva incidenza dei tempi di commissione dei due reati, uno tre mesi dopo l'erogazione del finanziamento ma il secondo dopo circa diciotto mesi, per cui il debitore è stato condannato. 4.3.2. Ad analoghe conclusioni si deve pervenire quanto alla motivazione in ordine alla sussistenza o meno della buona fede del creditore. La conclusione per cui l'istituto di credito non avrebbe effettuato alcuna istruttoria si fonda sull'affermazione che il soggetto era già pregiudicato e noto alle forze di polizia e che la banca non avrebbe effettuato alcun approfondimento sul punto, né avrebbe verificato quale sarebbe stata la destinazione delle somme oggetto del finanziamento. La motivazione così resa è apodittica. Il giudice, infatti, non risulta avere fatto in concreto riferimento ad alcuno degli elementi presenti in atti, quali l'estratto conto e il certificato del casellario, e, soprattutto, non ha dato conto di quali sarebbero stati gli elementi sui quali si fonda il giudizio espresso. A ben vedere, d'altro canto, al fine di verificare la sussistenza o meno della buona fede del creditore e il suo inconsapevole affidamento, il giudice avrebbe dovuto dare conto di avere valutato in concreto gli elementi emersi e avrebbe pertanto dovuto fare puntuale riferimento ai documenti e alle evidenze presenti in atti evidenziando così quali erano le ragioni sulle quali si fonda il giudizio da esprimersi nei termini della negligenza nella quale, tenuto conto delle peculiarità dell'operazione negoziale, sarebbe incorso il creditore nello svolgimento dei controlli relativi all'affidabilità commerciale del debitore. Non potendo all'evidenza essere sufficiente, ad esempio, l'affermazione che il soggetto era già pregiudicato (essendo tale dato non necessariamente significativo senza una valutazione specifica dei precedenti e l'incidenza degli stessi circa l'operazione negoziale richiesta) o, peggio, che il soggetto è noto alle forze di polizia (elemento questo normalmente ignoto ai cittadini e agli operatori commerciali). 4.4. Per le ragioni esposte il provvedimento impugnato deve essere annullato con rinvio affinché il giudice dell'esecuzione, senza