Cassazione n. 09335/2024

unciato la seguente O R D I N A N Z A sul ricorso n. 1089/20 proposto da: -) Agenzia delle Entrate - [OSCURATO:SOCIETA] , in persona del rappresentante speciale pro tempore, domiciliato ex lege all ’ indirizzo PEC del proprio difensore, difesodall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ; -ricorrente - contro -) [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore, difesodall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza della Corte d’appello diCatanzaro 22 novembre 2018 n. 2054; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6 marzo 2024dal Consigliere relatore dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Nel 2007 la società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. convenne dinanzi al Tribunale di Cosenza la società [OSCURATO:SOCIETA]. (la cui posizione processuale, per effetto di ripetute fusionie quindi della definitiva soppressione ope legis , sarà coltivata dalla Agenzia delle Entrate -[OSCURATO:SOCIETA]), esponendo che: -) la società convenuta era il concessionario della riscossione dell’imposta comunale sugli immobili per conto di tutti i Comuni delleProvince di Salerno, Catanzaro, Cosenza, Crotone, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; Oggetto: ICI - agente della riscossione - obbligo di pagamento d’una commissione a [OSCURATO:PERSONA] per il servizio di incasso dei bollettini postali di versamento dell’imposta - legittimità.-) i versamenti della suddetta imposta potevano essere effettuati dai contribuenti tramite conto corrente postale; -) era sorta contestazione tra [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e l ’ agente della riscossione circa la legittimità della pretesa della prima di esigere dalla seconda una commissione per ogni versamento effettuato dai contribuenti tramite bollettino postale. La società attrice concluse pertanto chiedendo che fosse accertato il suo diritto ad applicare la suddetta commissionee la convenuta fosse condannata al pagamento di essa, nella misura vigente di tempo in tempo. 2. [OSCURATO:PERSONA] si costituì e, oltre a chiedere il rigetto della avversa pretesa, in via riconvenzionale domandò la condanna dell’attrice al risarcimento del danno causatole per abuso di posizione dominante, ai sensi degli artt. 3 e 8 della l. 287/90. 3. Con sentenza 31.8.2012 n. 1357 il Tribunale di Catanzaro dichiarò che [OSCURATO:PERSONA] aveva il diritto di applicare la suddetta commissione sui versamenti con decorrenza dal 1° aprile 1997; ne stabilì la misura; declinò la propria competenza ratione materiaesulla domanda riconvenzionale; “rigettò nel resto”la domanda attorea. La sentenza fu impugnata da ambo le parti: [OSCURATO:SOCIETA] chiese il rigetto integrale della domanda attorea; [OSCURATO:PERSONA] chiese, tra l’altro, una pronuncia di condanna generica. 4. Con sentenza 22.11.2018 n. 2054 la Corte d’appello di Catanzaro rigettò l’appello di [OSCURATO:SOCIETA]; accolse quello di [OSCURATO:PERSONA] per l’effetto condannò la [OSCURATO:SOCIETA] “al pagamento in favore di [OSCURATO:SOCIETA] delle commissioni indicate in motivazione negli importiunitari accertati ed indicati dalla sentenza [di primo grado] e ciò in ragione di ogni versamento sui conti correnti postali ICI”. La Corte d’appello motivò la propria decisione limitandosi a richiamare il decisumdi Cass. SS.UU. 7169/14, Cass. 4408/17 e Cass. 3242/18.5. La sentenza d’appello è stata impugnata per cassazione da Agenzia delle Entrate - [OSCURATO:SOCIETA] (d ’ ora innanzi, “ ADER ” ) con ricorso fondato su nove motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha notificato controricorso e proposto ricorso incidentale condizionato, cui ADER ha resistito con controricorso. Il Procuratore Generale ha depositato conclusioni scritte, chiedendo il rigetto del ricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] si è riservato il deposito nei successivi sessanta giorni. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo denunciail vizio di omesso esame d’un fatto decisivo. La ricorrente deduce che la Corte d’appello avrebbe trascurato di considerare il fatto decisivo rappresentato dalla rinuncia di [OSCURATO:PERSONA], debitamente documentata, ad esigere qualsiasi commissione per i versamenti effettuati tra il 1997 ed il 2001. 1.1. Il motivo è,in primo luogo, inammissibile ai sensi dell ’ art. 348 ter c.p.c. (nel testo applicabile ratione temporis), essendovi stata nei due gradi di merito una doppia decisione conforme sull’esistenza del diritto di [OSCURATO:PERSONA]. In secondo luogo,è inammissibile per le ragioni già esposte da questa Corte, pronunciando su identica questione proposta in identica fattispecie (ma relativa a diversoambito territorial e ) dal medesimo difensore, nell ’ ordinanza pronunciata daSez. 1, Ordinanza n. 18983 del 5/7/2023, alla cui motivazione si rinvia ai si sensi dell’art. 118, comma primo, ultimo periodo, disp. att. c.p.c.. 2. Col secondo motivo è denunciataviolazione e falsa applicazione della legge n. 662 del 1996, art. 2, commi 18 e 20, e violazione dell’art. 2597 c.c.. La ricorrente lamenta che il giudice di appello non abbia rilevato che la misura della commissione determinata da Poste per le operazioni di cui trattasi non aveva rispettato il criterio legale della parità di trattamento fra i diversi correntisti. Infatti,proprio per le caratteristiche del servizio e per l ’ ingente volume di traffico realizzato dal concessionario, non avrebbe potuto [OSCURATO:PERSONA] trattare la [OSCURATO:SOCIETA]. “alla stregua di un qualsiasi”correntista. 2.1. La censura, già proposta dalla società oggi ricorrente in identici ricorsi aventi ad oggetto identica fattispecie (ma relativia diversi ambiti territoriali) e proposti col ministero del medesimo difensore, è inammissibile per le due ragioni già affermate da questa Corte in dette occasioni, da ultimo con la sentenza pronunciata da Sez. 3, Ordinanza n. 26611 del 30/09/2021: e cioè, da un lato, la novità della questione, che nemmeno in questo caso dalla sentenza impugnata risulta essere stata prospettatanei gradi di merito; e, dall’altro,la considerazione che il motivo, per come formulato, prospetta una questione di puro fatto, quale è lo stabilire se [OSCURATO:PERSONA] applichi tariffe e condizioni omogenee od eterogenee, ed in che misura, alla clientela. 3. Col terzo motivo è -formalmente - denunziata la violazione degli artt. 163 c.p.c. e 2697 c.c.. Nella illustrazione del motivo si sostiene una tesi cosìriassumibile: -) [OSCURATO:PERSONA] in primo grado formulò una domanda di condanna specifica; -) erroneamente la Corte d’appello ha qualificato tale domanda come “domanda di accertamento e di condannagenerica”; -) [OSCURATO:PERSONA] non dimostrò il quantum debeatur; -) in mancanza di tale prova, il giudice di merito avrebbe dovuto rigettare la domanda. 3.1. Il motivo va innanzitutto rettamente qualificato: con esso si denuncia in sostanza l’erronea interpretazione della domanda da parte della Corte d’appello, errore consistito nell’avere qualificato come “domanda di condanna generica”una domanda che invece si sarebbe dovuta rettamente qualificare come domanda di condanna specifica, e perciò rigettare per difetto di prova. 3.2. Il motivo, così qualificato, è inammissibile per più ragioni. In primo luogo,è inammissibile per la sua novità.Il giudice di primo grado, infatti , nella presente controversia qualificò la domanda di [OSCURATO:PERSONA] “domanda di accertamento ” e pronunciò in conformità. Dalla sentenza impugnata non risulta che [OSCURATO:SOCIETA] abbia impugnato tale statuizione, né la società ricorrente chiarisce se ed in che termini abbia formulato un esplicito motivo di appello per censurare il preteso errore del Tribunale nel qualificare la domanda attorea come domanda di accertamento, invece che come domanda di condanna specifica. Pertanto, in virtù del principio di conversione delle nullità in motivi di gravame, la [OSCURATO:SOCIETA] non potrebbe prospettare in questa sede un error in procedendo commesso dal giudice di primo grado e non ritualmente impugnato. 3.3. In secondo luogo, il motivo è inammissibile per difetto di rilevanza rispetto alla ratio decidendi. Esso, infatti , muove dal presupposto che la Corte d ’ appello di Catanzaro avrebbe qualificato la domanda attorea come “domanda di condanna generica”. Ma nella sentenza impugnata, a p. 14, ultimo capoverso, si legge che “la domanda di condanna fatta valere (…) da [OSCURATO:PERSONA] è indubbiamente da considerare come domanda specifica”. La Corte d’appello, dunque, ha qualificato la domanda attorea esattamente nel modo in cui ADER sostiene che la si dovesse qualificare. 3.4. In terzo luogo, il passaggio di cui a p. 23 del ricorso, ove si afferma che la Corte d’appello ha erroneamente misconosciuto che la domanda attorea fosse “indimostrata”, è inammissibile perché investe il giudizio sulla esistenza della prova. 3.5. È ben vero che la sentenza impugnata contiene una statuizione di condanna in cui il quantum è determinato per relationem e che prevedibilmente porrà seri problemi in sede esecutiva; non è men vero tuttavia che l’ineseguibilità o l’inintelligibilità del dispositivo costituiscono altrettante ipotesi di nullità della sentenza, vizio non censurato dal ricorso in quanto tale e,pertanto, non scrutinabile da questa Corte. 3.6. Infine, in merito all’allegazione compiuta da ADER nella memoria, secondo cui la legge non consente di proporre in via autonoma una domanda di condanna generica, v’è da rilevare che: a) tale deduzione resta superata dal fatto che la sentenza impugnata, come già detto, ha espressamente qualificato la domanda attorea come “domanda di condanna specifica”, sicché non viene in rilievo il problema della autonoma proponibilità d’una domanda di condanna generica; b)l’isolato precedente richiamato da ADER (Sez. 3 - , Ordinanza n. 17984 del 03/06/2022, Rv. 665748 - 01 ), è stato ritenuto non condivisibile dalle Sezioni Unite di questa Corte, le quali hanno sul punto ribadito il tradizionale orientamento secondo cui è ammissibile la proposizione d ’ una domanda generica di condanna (Sez. U - , Sentenza n. 29862 del 12/10/2022 - Rv. 665940 -02). 4. Il quarto motivo del ricorso principale deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 18, legge n. 662 del 1996, censurando la sentenza impugnata per avere riconosciuto il diritto di [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle commissioni per le operazioni relative al periodo compreso tra l’[OSCURATO:DATA_NASCITA] e l’[OSCURATO:DATA_NASCITA] sulla base del solo rilievo che la norma indicata prevedeva il potere dell’[OSCURATO:PERSONA] di stabilire commissioni a carico dei correntisti e che tale facoltà era stata di fatto esercitata con la delibera del consiglio di amministrazione dell’ente n. 57 del 199 6 , omettendo però di considerare che la disposizione richiamata imponeva l’obbligo di dare pubblicità ai correntisti delle relative determinazioni e che la appellante non aveva mai dato prova di avervi provveduto o comunque di averle comunicate alla società concessionaria della riscossione. 4.1. Il motivo è inammissibile per la sua novità. Dalla lettura della sentenza impugnata, del ricorso e del controricorso non risulta infatti che il tema relativo alla pubblicità o comunicazione della delibera del 1997 che, per il periodo considerato, determinava la commissione per le operazioni in oggetto, sia stato tempestivamente sollevato nel giudizio di primo grado. 5. Il quinto motivo di ricorso denunzia violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 144 del 2001, artt. 3 e 13, nonché falsa applicazione del d.lgs. n. 385 del 1993, art. 118. Censura la sentenza impugnata per avere ritenuto legittimala delibera di [OSCURATO:PERSONA] in ordine all’ammontare delle commissioni alla luce del disposto di cui al D.P.R. n. 144 del 2001, art. 3, comma 2, che concerne le variazioni unilaterali delle condizioni contrattuali, mentre nel caso di specie si tratta di introduzione ex novo di una commissione, pacificamente esclusa in precedenza in quanto, come riconosciuto anche da Poste con la lettera del 26 marzo 1997, prima della sua privatizzazione le operazioni sul conto corrente in questione non erano soggette ad alcuna commissione. Si aggiunge che [OSCURATO:PERSONA] è in ogni caso tenuta al rispetto delle norme sulla trasparenza bancaria, tra cui l’art. 118 testo unico bancario e che, in base a tale disposizione, lo ius variandiè ammesso solo a fronte del diritto del cliente al recesso, ma, poiché l’agente della riscossione non può recedere dal contratto pena l’interruzione di un pubblico servizio, non può lo stesso essere soggetto allo ius variandi. 5.1. La censura, già proposta dalla società oggi ricorrente in identici ricorsi aventi ad oggetto identica fattispecie (ma relativia diversi ambiti territoriali) e proposti col ministero del medesimo difensore, è inammissibile ex art. 360 bis, n. 1, c.p.c., per le ragioni tutte già ripetutamente affermate da questa Corte, da ultimo con la sentenza pronunciata da Sez. 2, Sentenza n. 36405 del 13/12/2022, alla cui motivazione si rinvia ai si sensi dell’art. 118, comma primo, ultimo periodo, disp. att. c.p.c.. 6. Col sesto motivo è denunciatoil vizio di omessa pronuncia. L’illustrazione del motivo espone una tesi così riassumibile:-) il Tribunale ritenne che ADER, in data 10.12.2004, sottoscrisse con [OSCURATO:PERSONA] un contratto, nel quale accettava (con decorrenza dal 1.1.2004) le condizioni da questa stabilite; -) tuttavia,tale contratto non conteneva affatto la chiara indicazione del costo della commissione dovuta per il servizio di incasso dei bollettini postali; -) tale errore della sentenza di primo grado fu prospettato come motivo di appello, ma su esso la Corte d’appello non provvide. 6.1. Il motivo è inammissibile per estraneità alla ratio decidendi. Come già detto, la sentenza impugnata ha ritenuto di dover qualificare la domanda attorea come “domanda di condanna specifica”, e di determinarne il contenuto per relationem. Nel far ciò, la sentenza impugnata non contiene alcun cenno al contratto stipulato il 10.12.2004. Non può dunque acquistare rilievo, ai fini della cassazione della sentenza impugnata, nessuna ipotesi di nullità o conoscibilità d’un contratto che il giudice di merito non risulta avere preso nemmeno in esame. 7. Il settimo motivo prospetta la violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c.. Vi si sostiene che la complessità della vicenda avrebbe dovuto indurre il giudice di merito a compensare le spese del doppio grado, invece che addossarle ad ADER. 7.1. Il motivo è inammissibile, in quanto la scelta di non compensare le spese è rimessa alla discrezionalità del giudice di meritoed è insindacabile in questa sede. 8. Con l’ottavo motivo è dedotta la violazione degli artt. 4, 102, 106, 107 e 108 del TFUE; ed è chiesta la disapplicazione dell’art. 10 d. l gs. n. 504 del 1992; nonché dell’art. 2, commi 18, 19 e 20, della l. n. 662 del 1996, e degli artt. 1,3 e 13 de l D.P.R. n. 144 del 2001 . Ad avviso della ricorrente la normativa nazionale che costituiva in capo a [OSCURATO:PERSONA] un monopolio legale rispetto alla riscossione dell’ICI, come affermato dalla pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte n. 7169 del 2014, configurava un “aiuto di stato”, trattandosi dell’istituzione di una posizione selettiva che favoriva una sola impresa, attiva in numerosi altri settori, a discapito delle altre; aggiunge, inoltre, che la suddetta normativa conferisce a [OSCURATO:PERSONA] una posizione dominante, atteso che il concessionario è obbligato alla apertura del conto corrente postale e la misura della commissione è determinata unilateralmente da Poste, senza fissazione di un parametro oggettivo che permetta di valutarne la congruità. Osserva che tale sistema viola gli artt. 107 e 108 del TFUE e chiede di disapplicare le norme interne che legittimano la pretesa di [OSCURATO:PERSONA] o, in subordine, sottoporre la loro compatibilità col diritto comunitario alla Corte di Lussemburgo. 8.1. La censura, già proposta dalla società oggi ricorrente in identici ricorsi aventi ad oggetto identica fattispecie e proposti col ministero del medesimo difensore, è inammissibile ex art. 360 bis, n. 1, c.p.c., per le ragioni tutte già ripetutamente affermate da questa Corte, da ultimo con la sentenza pronunciata da Sez. 2, Sentenza n. 36405 del 13/12/2022, alla cui ampia motivazione si rinvia ai sensi dell’art. 118, comma primo, ultimo periodo, disp. att. c.p.c.. 9. Col quinto motivo è denunciata, in via subordinata, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 504 del 1992, art. 10; della L. n. 662 del 1996, art. 2, commi 18, 19 e 20; del D.P.R. n. 144 del 2001, art. 3, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonché l’illegittimità costituzionale del combinato disposto di tali norme per violazione dell’art. 11 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, nonché artt. 3 e 41 Cost.. Osserva la ricorrente che ove si intenda il diritto sovranazionale non dotato di effetto diretto, si impone l’instaurazione dell’incidente di costituzionalità per violazione dell’art. 11 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, in riferimento agli artt. 102,106, 107 e 108 del TFUE. Si assume, in particolare, che le disposizioni normative interne, obbligando il concessionario della riscossione a stipulare un contratto di conto corrente postale ed a sottostare alle determinazioni unilaterali di [OSCURATO:PERSONA], pongono tale parte contrattuale in posizione di inferiorità e svantaggio, in contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost., aggiungendo che il principio di parità ed uguaglianza è altresì violato dal riconoscimento, in favore di [OSCURATO:PERSONA], del potere di determinare unilateralmente l’imposizione di una controprestazione senza rispettare i criteri della parità di condizioni, a parità “di volumi trattati”, e di “categorie di clienti”, avendo essa trattato il concessionario alla stregua di un qualsiasi correntista, senza tener conto delle caratteristiche del rapporto e dei volumi di traffici realizzati. Anzi, mentre un comune correntista può convenire condizioni più favorevoli in ragione del proprio volume di affari, il concessionario della riscossione si trova nella impossibilità di farlo. 9.1. La censura, già proposta dalla società oggi ricorrente in identici ricorsi aventi ad oggetto identica fattispecie (ma relativia diversi ambiti territoriali) e proposti col ministero del medesimo difensore, è inammissibile ex art. 360 bis, n. 1, c.p.c., per le ragioni tutte già ripetutamente affermate da questa Corte, da ultimo con la sentenza pronunciata da Sez. 2, Sentenza n. 36405 del 13/12/2022, alla cui ampia motivazione si rinvia ai si sensi dell’art. 118, comma primo, ultimo periodo, disp. att. c.p.c. (in senso conforme, ex aliis , Sez. 2, Ordinanza n. 20148 del 22/06/2022; Sez. 1, Ordinanza n. 19502 del 16/06/2022; Sez. 1, Sentenza n. 5157 del 16/02/2022; Sez. 1, Ordinanza n. 41517 del 27/12/2021; Sez. 3, Ordinanza n. 39239 del 10/12/2021). 10. Il ricorso incidentale condizionato resta assorbito. 11. Le spese del presente giudizio di legittimità seguono la soccombenza, ai sensi dell’art. 385, comma 1, c.p.c., e sono liquidate nel dispositivo. P.q.m. (-) Rigetta il ricorso; (-) condanna [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]alla rifusione in favore di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. delle spese del presente giudizio di legittimità , che si liquidano nella somma di euro 6.585, di cui 200 per spese vive, oltre I.V.A., cassa forense e spese forfettarie ex art. 2, comma 2, d.m. 10.3.2014 n. 55;(-) ai sensi dell’art. 13,comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da partedella ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ric