Cassazione n. 30578/2024

PU ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n.14568/2020 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. , in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliato in Roma, Piazza del Popolo n.18, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via dei Pontefici n. 3, presso lo [OSCURATO:PERSONA] del Sasso, rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente- avverso la sentenzadella Corte d ’ appello di N apoli n. 6545/2019 depositata il 18/12/2019. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza in data 01/10/2024 dal [OSCURATO:PERSONA]; udita il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l’accoglimento del ricorso; uditol’Avv. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’appello di Napoli ha accolto il gravame proposto dall’arch. [OSCURATO:PERSONA] e respinto quello avanzato da lla società [OSCURATO:PERSONA] a p.a., in tal modo riconoscendo l’illegittimità della decurtazione subita dal primo - a decorrere dal novembre 2013 – del trattamento contrattualmente pattuito per lo svolgimento dell’incarico di direttore esecutivo e, di conseguenz a , reputando infondata la domanda riconvenzionale avanzata dalla società per ottenere la restituzione di quanto versato al dirigente a titolo di superminimo dall’aprile 2008. 2. Per quel che qui rileva, la Corte territoriale, assunta come incontestata la natura di società in house della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., ha premesso che la vicenda traeva origine da un’istanza di provvedimento cautelare avanzata in data 21 novembre 2013 dalla Procura della Corte di conti, con la quale si chiedeva alla predetta società di provvedere a compiere tutti gli atti di competenza idonei a ricondurre gli emolumenti percepiti dall’arch. Balzamo - in ragione del contratto di dirigente a tempo determinato riconosciuto con deliberazione del consiglio di amministrazione del 9 aprile 2008 - entro parametri di ragionevolezza e di conformità ai principi di economicità ed efficienza, procedendo ad escludere tutte le componenti retributive elargite ad personamal predetto arch. Balzamo. In esito a talenota la società , dopo aver interloquito con il Comune di Napoli, aveva provvedutoin via cautelativa a trattenere a partire dal mese di novembre 2013 parte del trattamento già riconosciuto all’arch. Balzamo. I giudici d’appello hanno ritenuto che tale decurtazione era stata illegittimamente mantenuta nonostante la Corte dei conti avesse rigettato il ricorso cautelare e non fosse stato neppure azionata la pretesa nel merito, mentre il giudizio contabile addotto nella sentenza di primo grado per respingere la domanda del dirigente non era pertinente in quanto riguardava altra vicenda (vale a dire la posizione dei dipendenti-quadri). Doveva, dunque, concludersi per la fondatezza della domanda avanzata dall’arch. Balzamo per ottenere la restituzione delle somme illegittimamente trattenute – quantificate in euro 39.212,96 – e, di conseguenza , per l’infondatezza della domanda riconvenzionale azionata dalla società, evidenziandosi, sotto questo profilo, la contraddittorietà insita nella sentenza di primo grado, che aveva respinto entrambe le domande. 3. Avverso tale pronuncia la società [OSCURATO:PERSONA] a p.a. propone ricorso per cassazione articolando tre motivi, cui resiste l’arch. [OSCURATO:PERSONA] con controricorso. 4. Il rappresentante del Pubblico Ministero ha depositato conclusioni scritte con richiesta di accogliere il ricorso, per la ritenuta fondatezza del primo e secondo motivo relativi all’omissione di pronuncia sull’eccezione di nullità della pattuizione del superminimo per la natura di società in house della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., assorbito il terzo motivo. 5. Le parti hannodepositato memoria. 6. La causa giunge in decisione all’esito della trattazione in pubblica udienza, nella quale sono intervenuti il difensore del controricorrente e il rappresentante del Pubblico Ministero, cheha richiamato le conclusioni già rassegnate nella memoria depositata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo si deduce la violazione dell’art. 360, comma primo, n. 5 cod. proc. civ. per avere omesso di esaminare l’eccezione proposta dalla società relativa allanullità, nell’ambito delle società in house providing, di pattuizione di superminimi e in genere di attribuzioni economiche non previste dalla contrattazione collettiva, questione costituente il thema decidendum della causa e di cui alla domanda riconvenzionale avanzata dalla società. 1.1. Il primo motivo, nei termini formulati, è inammissibile, in quanto non è riconducibile alparadigma di cui al n. 5 dell’art. 360, comma primo , cod. proc. civ., venendo in rilievo non già l’omesso esame di un fatto decisivo bensì l’omessa considerazione di un’eccezione, che non configura un vizio di motivazione, exart. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., ma un errorin procedendo, per omessa pronuncia in violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. (Cass. Sez. 3, 13/06/2023, n. 16899; in precedenza, v. anche Cass. Sez. 6-3, 16/03/2017, n. 6835). 2. Con il secondo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per aver fondato la decisione esclusivamente sulle pronunce della Corte dei conti, senza tener conto dell’eccepita nullità delle pattuizioni sulsuperminimo, ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ. 2.1. Con la censura in esame la ricorrente torna a prospettare l’omessa pronuncia sull’eccezione di nullità delle pattuizioni sul superminimo, espressamente invocando l’art. 112 cod. proc. civ., sia pure erroneamente riferendosi al vizio di violazione di legge (error in iudicando) di cui al n. 3 dell’art. 360, comma primo, cod. proc. civ., in luogo che al n. 4 (error in procedendo). Nondimeno, poiché dall’articolazione del ricorso, nel rispetto dei requisiti di specificità della censura, è chiaramente individuabile il tipo di vizio denunciato –qualificato dall’espresso richiamo all’art. 112 cod. proc. civ. – sono ravvisabili i presupposti per la riqualificazione della sua sussunzione nel n. 4 dell’art. 360 cod. proc. civ. (così Cass. Sez. 6-3, 20/02/2014, n. 4036 ; conformi, Cass. Sez. 6 - 5, 07/11/2017, n. 26310; Cass. Sez. 2, 07/05/2018, n. 10862). In questo senso la censura è fondata, in quanto dalla piana lettura della sentenza impugnata emerge chiaramente che la Corte territoriale ha omesso di decidere sull’eccezione in questione, limitandosi a fondare la propria decisione sull’esito del giudizio contabile, senza considerare che, per consolidato indirizzo di questa Corte,l’iniziativa della procura contabile per danno erariale e il giudizio risarcitori o eventualmente promosso dell’amministrazione p er i medesimi fatti davanti al giudice ordinario costituiscono azioni distinte, rappresentando un fenomeno di colegittimazione all’esercizio di quell’azione a due soggetti diversi e davanti a distinte giurisdizioni(così, da ultimo Cass. Sez. U, 11/06/2024, n. 22900). 2.2. Nondimeno, la fondatezza del secondo motivonon conduce di per sé alla cassazione con rinvio della sentenza , in adesione ad indirizzo di questa Corte, secondo cui nel giudizio di legittimità, alla luce dei principi di economia processuale e della ragionevole durata del processo di cui all’art.111 Cost., nonché di una lettura costituzionalmente orientata dell’attuale art. 384 cod. proc. civ., una volta verificata l’omessa pronuncia su un motivo di appello, la Corte di cassazione può evitare la cassazione con rinvio della sentenza impugnata e decidere la causa nel merito sempre che si tratti di questione di diritto che non richiede ulteriori accertamenti di fatto. (Cass, Sez. 3, 16/06/2023, n. 17416). Nella specie viene in rilievo una questione in diritto, relativa alla legittimità da parte di una società in housedi una pattuizione comportante l’attribuzione al dirigente di un trattamento economico non previsto dalla contrattazione collettiva. Occorre, dunque, procedere alla disamina del terzo mezzo. 3. Con il terzo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, conv. con modif. dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, del d.l. 17 luglio 2009, n. 78, conv. con modif. dalla legge 3 agosto 2009 n. 102, del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, del d.lgs. 19 agosto 2016 n. 175, ai sensi dell’art. 360, comma primo,n. 3 cod. proc. civ., ancora con riferimento alla nullità delle pattuizioni che avevano attribuito all’arch. Balzamo un trattamento ulteriore, a titolo di superminimo, rispetto alla retribuzione prevista dal c.c.n.l. 3.1. In via preliminare, occorre precisare che non potranno essere prese in considerazioni le disposizioni introdotte con il d.lgs. n. 175 del 2016, in quanto emanato in epoca successiva ai fatti di causa. 3.2. Per il resto il motivo è fondato. E’ pacifica, in quanto assuntanella stessa sentenza impugnata e non contestata la natura di società in house della [OSCURATO:PERSONA] s. p.a. a decorrere dal novembre 2009, assunto che, peraltro, risulta chiaramente affermato in un precedente di questa Corte a decorrere dal 2 novembre 2009(Cass. Sez. U, 24/02/2015, n. 3677 ) , caratterizzandosi la soci e tà in house providing -come mera longa manus della pubblica amministrazione partecipante– per essere costituita da uno o più enti pubblici per l ’ esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggetta a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici (così Cass. Sez. U, 25/11/2013, n. 26283). La questione in diritto, che evoca l’illegittimità del superminimo attribuito all’arch. Balzamo,attiene all ’ estensione alle società in house dei limiti relativi al trattamento economico già riconosciuti per i dipendenti pubblici, secondo la consolidata interpretazione di questa Corte, secondo cui nel pubblico impiego privatizzato,ove il rapporto di lavoro è disciplinato esclusivamente dalla legge e dalla contrattazione collettiva, non possono essere attribuiti trattamenti economici non previsti dalle suddette fonti, nemmeno se di miglior favore ( fra molte: Cass. Sez. L, 02/12/2019 , n. 31387; v. anche Cass. Sez. L, 09/05/2022 , n. 14672 , che h a escluso , nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato, la configurabilità di un diritto quesito del dipendente a continuare a percepire un trattamento economico che non trova titolo nel contratto collettivo, nemmeno se di miglior favore, in quanto gli aspetti retributivi sono rimessi alla contrattazione collettiva, sicché, a differenza di quanto accade nel lavoro privato, resta del tutto irrilevante ad escludere l’indebito che la corresponsione da parte del datore pubblico sia avvenuta consapevolmente e volontariamente). Con riferimento alle società in house, questa Corte ha ripetutamente affermato che per tali società, cui sia applicabile ratione temporis l ’ art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, conv. con modif. dalla legge n. 133 del 2008, il reclutamento del personale avviene con i divieti e le limitazioni previsti per le pubbliche amministrazioni, in applicazione dei criteri pubblicistici di trasparenza, oggettività e imparzialità stabiliti dall’art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001(fra molte, da ultimo, Cass. Sez. L, 05/01/2024, n. 420). Con particolare riferimento al conferimento di incarichi dirigenziali, è stato altresì precisato che nell ’ ambito delle società a partecipazione pubblica, l’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, conv. dalla legge n. 133 del 2008, applicabile ratione temporis, ha esteso alle predette società le procedure concorsuali e selettive delle amministrazioni pubbliche, imponendo espressamente il rispetto dei principi stabiliti dall’art. 35, comma 3, del d.lgs. 165 del 2001, non solo per il reclutamento del personale ma anche per il conferimento degli incarichi(così, Cass. Sez. L, 14/09/2022, n. 27126). In considerazione di tale orientamento, occorre rilevare come il comma 2-bisdell’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, cit., introdotto dal d.l. 1 luglio 2009, n. 78, conv., con modif., dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 , nella versione applicabile ratione temporis (in vigore dal 5 agosto 2009 al 31 dicembre 2013 ) , prevede : « Le disposizioni che stabiliscono, a carico delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale si applicano, in relazione al regime previsto per l’amministrazione controllante, anche alle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgano attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 5 dell’articolo 1 della legge 30 dicembre 2004, n. 311. Le predette società adeguano inoltre le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per le amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze. Con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con i Ministri dell’interno e per i rapporti con le regioni, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, da emanare entro il 30 settembre 2009, sono definite le modalità e la modulistica per l’assoggettamentoal patto di stabilità interno delle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo che siano titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici locali senza gara, ovvero che svolgano funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale, ovvero che svolgano attività nei confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica.». Ne consegue che anche rispetto al trattamento economico, vige – almeno dalla data di entrata in vigore delle modifiche apportate con la legge di conversione n. 102 del 2009– un criterio derogatorio speciale rispetto alla disciplina privatistica, come già ritenuto nelle citate pronunce con riferimento ai criteri per il reclutamento del personale . Pertanto, occorre concludere che con la disposizione «Le predette società adeguano inoltre le proprie politiche di personale alle disposizioni vigenti per le amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze»il legislatore abbia esteso anche alle società in house che rientrano fra quelle previste dalla prima parte del comma 2-bis dell’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, cit., i principi chepresiedono alla corresponsione della retribuzione nell’ambito del lavoro pubblico contrattualizzato, vietando il riconoscimento di trattamenti economici diversi da quelli stabiliti dalla contrattazione collettiva. 3.3. Nella specie occorre ribadire la pacifica natura di società in house della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. dal 2 novembre 2009 e, avuto riguardo alle caratteristiche del servizio reso edai rapporti con la controllante, secondo quanto già ritenuto nel richiamato precedente di questa Corte (Cass. Sez. U, n. 3677del 2015), può concludersi che la medesima società rientra fra quelle previste dalla prima parte comma 2-bisdell’art. 18 del d.l. n. 112 del 2008, cit. Pertanto, in applicazione dei principi sopra formulati al caso di specie, mentre alla data del 1° aprile 2008, epoca della nomina dell’arch. Balzamo come direttore generale,trovava piena applicazione la disciplina privatistica anche con riferimento alla determinazione consensuale del trattamento economico per l’incarico conferito, ad opposta conclusione occorre pervenire quanto al rapporto venuto a determinarsi a decorrere dal 1° luglio 2013, allorché, scaduto l’incarico di direttore generale, l’arch. Balzamo è stato mantenuto in servizio con rapporto a tempo indeterminato come direttore esecutivo: infatti, nel luglio 2013 era pacificamente in vigore la disciplina di cui al comma 2-bisdell’art. 18 del d.l.n. 112 del 2008, cit., con conseguente nullità del trattamento attribuito in misura superiore a quello consentito dal c.c.n.l. (cd. superminimo). Ne consegue che la domanda avanzata dall’arch. Balzamo per ottenere la corresponsione di quanto trattenuto dalla società [OSCURATO:PERSONA] a p.a. dal novembre 2013 è infondata, mentre, di converso, è parzialmente fondata la domanda riconvenzionale avanzata dalla società ricorrente, intesa alla restituzione di quanto versato a titolo di superminimo, esclusivamentea decorrere dal 1° luglio 2013. 4. In definitiva, in accoglimento del secondo e del terzo motivo di ricorso, inammissibile il primo, la sentenza impugnata deve essere cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, risultando pacificamente dagli atti di causa (v., fra l’altro, oltre alla sentenza impugnata, la memoria depositata ex art. 378 cod. proc. civ. dal controricorrente) che all’arch. Balzamo èstato riconosciuto un trattamento economico superiore alle previsioni della contrattazione collettiva a titolo di superminimo, la causa va decisa nel merito ai sensi dell’art. 384, secondo comma, cod. proc. civ., con il rigetto della domanda originariamente proposta da [OSCURATO:PERSONA] e il parziale accoglimento della domanda riconvenzionale proposta dalla società [OSCURATO:PERSONA] a p.a., con la condanna di [OSCURATO:PERSONA] alla restituzione alla medesima società delle somme percepite a titolo di superminimo in misura eccedente la retribuzione dovuta in attuazione del contratto collettivo per i dirigenti del terziario a decorrere dal 1° luglio 2013. 5. La complessità della questione in diritto e l’accoglimento solo parziale della domanda riconvenzionale avanzata dall’odierna ricorrente inducono alla compensazione integrale fra le parti delle spese dell’intero processo. P.Q.M. accoglie il secondo e terzo motivo di ricorso, inammissibile il primo , cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda originaria proposta da [OSCURATO:PERSONA] e, in parziale accoglimento della domanda riconvenzionale proposta dalla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., condanna [OSCURATO:PERSONA] a restituire alla medesima società le somme percepite a titolo di superminimo in misura eccedente la retribuzione dovuta in attuazione del contratto collettivo per i dirigenti del terziario a decorrere dal 1° luglio 2013. Dichiara integralmente compensate fra le parti le spese dell’intero process