Cassazione n. 19972/2022

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.26294/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 27, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] -intimati- sul ricorso incidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 42, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente incidentale- contro [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] -intimati- sul ricorsoincidentale proposto da [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 42, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente incidentale- contro [OSCURATO:PERSONA];[OSCURATO:PERSONA] -intimati- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO VENEZIA n. 771/2017 depositata il07/04/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: - [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello di Venezia, depositata il 7 aprile 2017, che, in accoglimento dell’appello della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e in reiezione del suo appello incidentale, ha respinto le sue domande per la declaratoria di inesistenza, nullità, invalidità o inefficacia di due contratti in derivati conclusi a partire dal 2001 ovvero, in via subordinata, per la risoluzione per inadempimento del contratto per la prestazione del servizio di investimento e di tali contrattiderivati e per la condanna della banca alla restituzione dell’importo di euro 639.477,842, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, con compensazione della somma di euro 301.052,69, dovuto da esso ricorrente, o al risarcimento dei danni, quantificato in euro 338.425,15, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria; - la Corte di appello ha riferito che il giudice di primo grado aveva dichiarato la risoluzione dei contratti derivati per inadempimento della banca e condannato quest’ultima al pagamento in favore dell’attore della somma di euro 338.425,15, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria; - ha, quindi, accolto il gravame della banca, rilevando che quest’ultima aveva assolto agli obblighi informativi, attivi e passivi, sulla stessa gravanti, e respinto quello incidentale dell’investitore, avente ad oggetto la statuizione con cui il Tribunale aveva escluso la nullità del contratto di negoziazione per carenza del requisito della forma scritta, ritenendo irrilevante la mancata sottoscrizione da parte della banca sul documento contrattuale prodotto in giudizio; -il ricorso è affidato a due motivi; - resistono, con controricorsi distinti, ma dal contenuto sostanzialmente analogo, la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in liquidazione coatta amministrativa, nelle more disposta, e la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., cui il ricorso è stato notificato nella qualità di cessionaria delle attività e passività costituenti il ramo di azienda bancaria, spiegando entrambe ricorso incidentale condizionato; - ciascuna delle p arti deposita memoria ai sensi dell’art. 380 - bis .1 c.p.c.; [OSCURATO:PERSONA]: - va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso nei confronti dalla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., da questa sollevata in ragione della ritenuta carenza di legittimazione passiva, per essere il rapporto controverso estraneo al ramo di azienda cedutole dalla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione coatta amministrativa; - l’eccezione è fondata, in quanto s e è vero che il successore a titolo particolare può essere chiamato in giudizio, anche di cassazione, ai sensi dell’art. 111 c.p.c., è pur vero che l’onere della prova dei presupposti di tale legittimazione passiva incombe sul ricorrente per cassazione, il quale, nel caso in esame, non ha assolto ad un siffatto onere, ammettendo, anzi, espressamente di non essere in possesso della documentazione completa attestante il subentro della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. nel rapporto controverso e , quindi, riconoscendo, con la memoria depositata la carenza di legittimazione di tale società; - va, pertanto, dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per carenza di legittimazione passiva; - va, invece, disattesa la richiesta di declaratoria di improcedibilità del ricorso avanzata dalla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione coatta amministrativa in ragione della sopravvenuta sottoposizione della banca alla procedura concorsuale; -infatti, i n tema di liquidazione coatta amministrativa delle banche venete di cui al d.l.25 giugno 2017, n. 99, conv. con modif. , nella l. 20 dicembre 2017, n. 212, costituisce effetto del rinvio operato dall'art. 2 del medesimo decreto alle norme del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, il cui art. 80 rinvia a sua volta alle disposizioni della legge fallimentare per quanto non diversamente disposto, la configurabilità dell'ammissione dei crediti con riserva anche nello stato passivo della liquidazione coatta amministrativa delle banche suddette, entro i medesimi limiti operanti nella formazione dello stato passivo del fallimento(così, Cass. 15 marzo 2022, n. 8463); - n e consegue che il giudizio di condanna instaurato dai risparmiatori contro una di tali banche prima dell'apertura della liquidazione coatta amministrativa non diventa improcedibile in esito alla detta apertura ove – come nel caso in esame – sia stata già pronunciata la sentenza di merito, in quanto, a norma dell'art.96, l.fall., il creditore, sulla base della sentenza impugnata, deve essere ammesso al passivo con riserva, mentre il commissario, dal canto suo, può proseguire il giudizio nella fase di impugnazione; - ciò posto, con il primo motivo del ricorso principale il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 6, l. 2 gennaio 1991, n. 1, 23, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, 30, Reg. Consob 1° luglio 1998, n. 11522, e 1321, 1325, 1326, 1350 e 1418 c.c., per aver la sentenza impugnata ritenuto che il contratto quadro concluso con la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. fosse valido, sotto il contestato requisito della forma, benché il relativo documento fosse carente della sottoscrizione della banca; -il motivo è infondato; - la Corte di appello ha accertato che il documento contrattuale prodotto in giudizio recava la sola sottoscrizione dell’investitore e presentava l’attestazione di quest’ultimo che « un esemplare del presente contratto ci viene rilasciato debitamente sottoscritto dai soggetti abilitati a rappresentarla» e ha rilevato che il contratto aveva avuto pacifica esecuzione per circa sette anni, nel corso del quale la banca ha provveduto ad accreditare i relativi flussi positivi; -ha, quindi, evidenziato che la causa di nullità in oggetto era posta a tutela dell’investitore, quale contraente debole, ed assolveva alla funzione di consentirgli di prendere esatta conoscenza del contenuto contrattuale, per cui allorché questi sottoscriveva il contratto veniva meno la ragione della sanzione e il suo interesse a far valere la causa di nullità; - orbene, deve rilevarsi che la domanda spiegata da ll’investitore è intesa a far valere la nullità di due operazioni di investimento concluse nel 2001 (contratto in derivati IRS) e nel 2004 (contratto di cross currency swap), con le relative conseguenze , p er la addotta nullità per difetto del requisito formale d el relativo contratto-quadroconcluso il 23 marzo 1992; - la validità del contratt o - quadro va esaminata con riferimento alla disciplina normativa all’epoca in vigore, ossia la l.n. 1 del 1991, non potendo essere soggetto, in applicazione del principio espresso dall’art. 11, disp. prel. c.c., a una disciplina, ancora di là da venire, quale quella introdotta dal d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415 , e poi riconfermata dal d.lgs. n. 58 del1998; -ciò posto, si rammenta che l’articolo 6, lett. c), l.n. 1 del 1991, ha introdotto l'obbligo della forma scritta per i contratti-quadro che disciplinano servizi di investimento, stabilendo che nello svolgimento delle loro attività le società di intermediazione mobiliare «devono stabilire i rapporti con il cliente stipulando un contratto scritto nelquale siano indicati la natura dei servizi forniti, le modalità di svolgimento dei servizi stessi e l'entità e i criteri di calcolo della loro remunerazione, nonché le altre condizioni particolari convenute con ilcliente; copia del contratto deve essere consegnata contestualmenteal cliente»; - pur in assenza di una espressa previsione di nullità del contratto, successivamente introdotta, per difetto del requisito formale , deve ritenersi che una siffatta sanzione possa desumersi, da un lato, dalla ratio della prescr izione della forma scritta, consistente nell'esigenza di tutela re l'interesse del cliente a conoscere e potere all'occorrenza verificare nel corso del rapporto il rispetto delle modalità di esecuzione e le regole che riguardano la vigenza del contratto, che è proprio dello specifico settore del mercato finanziario, e, dall’altro, da elementi normativi relativi alla perentorietà del dato letterale in ordine all’obbligo della forma scritta, alla previsione di un obbligo aggiuntivo di consegna del documento e dalla disciplina di settore dettata dalla Consob (cfr. Cass., ord., 17 settembre 2021, n. 35347); - il requisito della forma scritta del contratto - quadro – allora come ora – va, dunque, inteso non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell'investitore assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest'ultimo, e non anche quella dell'intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti(così, Cass., Sez. Un., 16 gennaio 2018, n. 898); - pertanto, la decisione della Corte di appello che ha escluso la ricorrenza della prospettata causa di nullità contrattuale in ragione della sola sottoscrizione del documento da parte del cliente, benché non accompagnata dalla sottoscrizione della banca, si sottrae alla censura formulata, risultando coerente con il richiamato principio di diritto; - con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 23, d.lgs. n. 58 del 1998, 28 e 31, Reg. Consob n. 11522 del 1998, 1176, 1375, 2697 e 2730 c.c., e 115 e 116 c.p.c., per aver la sentenza impugnata ritenuto che la banca avesse assolto agli obblighi informativi, passivi e attivi, sulla stessa gravanti; -sottolinea, quanto al primo aspetto, che la Corte di appello aveva giudicato idonea l’acquisizione di elementi desunti dalla scheda informativa sul profilo di rischio dell’investitore in quanto coerenti con il portafoglio titoli di quest’ultimo al momento della conclusione delle operazioni e senza prendere in considerazione i fatti e le argomentazioni addotte dalla parte; - quanto al secondo aspetto, lamenta che la Corte di appello ha fondato la sua decisione su una testimonianza il cui contenuto, oltre a presentarsi privo di attendibilità, evidenziava che l’informazione fornita era incompleta, inesatta e fuorviante; -il motivo è inammissibile; - la Corte di appello ha rilevato che la banca aveva assunto idonea informativa sul profilo di rischio dell’investitore per mezzo di una scheda finanziaria da questi sottoscritta in cui «ha espressamente dichiarato di avere: a) propensione al rischio molto alta (investimenti ad alto rischio con elevate perdite potenziali); b) esperienza molto alta in materia di investimenti in strumenti finanziari (strumenti derivati, azioni non quotate, obbligazioni emesse da paesi a rischio); c) obiettivi di investimento caratterizzati da prevalenza di rivalutabilità anche con elementi speculativi ad elevato rischio di oscillazione dei corsi (derivati, warrants esteri, fondi immobiliari)»; -ha, inoltre, rilevato che in epoca antecedente al compimento delle operazioni in oggetto il cliente aveva portafogli titoli orientato verso investimenti di carattere speculativo, che denotavano alta propensione al rischio ed elevata esperienza del mercato finanziario così come risultante dalla scheda informativa dal medesimo sottoscritta; - dall’esame della sentenza emerge che, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, la Corte di appello ha ritenuto che la banca avesse assolto all’obbligo di informazione passiva, propedeutico alla cd. profilatura del cliente, non già all’esito della corrispondenza del portafoglio titoli con le informazioni rese mediante la scheda sottoscritta, ma unicamente sulla base di tali ultime informazioni; -solamente a fini di conferma dell’attendibilità delle stesse la Corte ha evidenziato che le stesse erano coerenti con gli investimenti precedentemente effettuati dal cliente, ma senza attribuire a tale circostanza rilevanza ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di acquisire le notizie di cui all’art. 28, primo comma, lett. a), Reg. Consob, n. 11522 del 1998 (ossia, le notizie circa l’ esperienza dell’investitore in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio); - pertanto, la doglian za in esame muove da un’erronea interpretazione della sentenza la quale ha fondato la sua decisione in ordine all’avvenuta corretta profilatura del cliente sulla base delle notizie desunte dalla scheda sottoscritta, ritenute idonee; - inconcludenti sono, p oi, le circostanze dedotte nel motivo di ricorso da cui emergerebbe l’assenza di una particolare esperienza del ricorrente in strumenti finanziari e di una sua elevata propensione al rischio, in quanto inidonee a inficiare le conclusioni della Corte di appello in ordine all’avvenuta acquisizione da parte della banca delle informazioni previste dal menzionato art. 28; - in merito, infine, all’assolvimento degli obblighi di informazione attiva, la doglianza si risolve in una critica alla valutazione delle risultanze probatorie effettuata dal giudice di merito, in particolare, alla ritenuta attendibilità delle dichiarazioni testimoniali valorizzate e all’idoneità delle stesse a fondare l’accertamento fattuale cui la Corte di appello è giunta; - una siffatta cri tica non può trovare ingresso in questa sede in quanto la Corte di cassazione non è mai giudice del fatto in senso sostanziale e non può riesaminare e valutare autonomamente il merito della causa (cfr. Cass. 28 novembre 2014, n. 25332; Cass., ord., 22 settembre 2014, n. 19959); -pertanto, per le suesposte considerazioni, il ricorso principale non può essere accolto; - alla reiezione del ricorso principale segue l’assorbimento di quelli incidentali, proposti solo in via condizionata; - le spese processuali secondo il criterio della soccombenza che si liquidano come in dispositivo P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale; dichiara assorbiti i ricorsi incidentali condizionati; condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio di legittimità, che si liquidano, in favore di ciascuna parte controricorrente, in complessivi euro 10.000,00, oltre rimborso forfettario nella misura del 15%, euro 200,00 per esborsi e accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del