Cassazione n. 23640/2024

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 679/2016R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi,12, è domicil i ata ex lege , –ricorrente – Contro [OSCURATO:PERSONA], –intimato – avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. SICILIA , sezione staccata di Catania, n. 3663 / 201 5 , depositata il 03/09/2015 e notificata il 24/10/2015; [OSCURATO:PERSONA] Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 2 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12 luglio2024 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] . Rilevato che: 1.L’Agenzia delle entrate ricorre nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] , che non ha svolto attività difensiva, avverso la sentenza in epigrafe . Con quest’ultima la C.t.r. ha accolto l’appello del contribuente avverso la sentenza della C.t.p. di Catania che, invece, aveva rigettato il ricorso spiegato avverso l’avviso di accertamento con il quale, per l’anno di imposta2007, l’Ufficio, a seguito di indagini bancarie , aveva accertato ricavi non contabilizzati e maggiori operazioni imponibili. 2. L’Ufficio contestava al contribuente, lavoratore autonomo, maggiori ricavi non contabilizzati in ragione di versamenti e prelevamenti ritenuti non giustificati. 2. La C.t.r., in via preliminare, rigettava l’eccezione sollevata dall’Ufficio di mancata notifica dell’appelloe riteneva assorbita l’istanza dell’appellante di rimessione in termini. Evidenziava che l’Agenzia delle entrate non si era costituita a mezzo rituale deposito di controdeduzioni, sebbene avesse partecipato a tutte le udienze; che l’atto di appello era stato certamente spedito per posta in data 23 dicembre 2013, risultando agli atti la ricevuta di spedizione allegata alla memoria di costituzione del nuovo difensore e tanto emergendo anche dalla nota di depositodell’appello rilasciata dalla segreteria ; che , pur mancando agli atti l’avviso di ricevimento della raccomandata, l’attività difensiva svolta dall’Ufficio, pa r tecipando alle udienze ancorché non ritualmente, comprovava il perfezionamento della notifica. Nel merito, la C.t.r. riteneva, per quanto qui di rilievo, che il contribuente avesse provato che i versamenti rilevati dall’Ufficio,parte sul suo conto e parte su quello della moglie, erano liberalità elargite dal padre e non proventi dello studio professionale. Quanto, invece, ai Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 3 prelevamenti, richiamava quanto statuito dalla Corte costituzionale con sentenza n. 228 del 2014. Considerato che: 1. Con il primo motivo l’Ufficiodenuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la violazione degli artt. 22 e 53 , comma 2, d.lgs. 31 dicembre 1992 n. 546. Assume che i giudici di secondo grado hanno errato nel non rilevare l’inammissibilità del l’appello , nonostante il mancato deposito in atti della ricevuta postale di spedizione del gravame entro il termine di decadenza previsto dagli art. 22 e 53 d.lgs. n. 546 del 1992. Rileva in proposito che detta ultima era stata prodotta in giudizio solo con la memoria di costituzione del nuovo difensore del 3 marzo 2015, ben oltre il termine. Aggiunge che trattasi di causa di inammissibilità, non suscettibile di sanatoria ex post e rilevabile di ufficio. 2. Con il secondomotivo denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,la violazione e falsa applicazione dell’art. 32 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, dell’art. 51 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, dell’art. 2697 cod. civ. Censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ri formato la sentenza di primo grado la quale, invece,quanto ai versamenti, aveva correttamente ritenuto non superata la presunzione che fossero da riferirsi all’attività professionale. Assume che la C.t.r. non ha fatto corretta applicazione dei criteri di ripartizione dell’onere della prova in materia di indagini bancarie. 3. Il primo motivo è fondato, restando assorbito il secondo. 3.1. Le Sezioni Unite della Corte hanno chiarito che nel processo tributario non costituisce motivo d'inammissibilità del ricorso (o dell'appello), che sia stato notificato direttamente a mezzo del servizio postale universale, il fatto che il ricorrente (o l'appellante), al momento della costituzione entro il termine di trenta giorni dalla ricezione della Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 4 raccomandata da parte del destinatario, depositi l'avviso di ricevimento del plico e non la ricevuta di spedizione, purché nell'avviso di ricevimento medesimo la data di spedizione sia asseverata dall'Ufficio postale con stampigliatura meccanografica ovvero con proprio timbro datario. Solo in tal caso, infatti, l'avviso di ricevimento è idoneo ad assolvere la medesima funzione probatoria che la legge assegna alla ricevuta di spedizione; invece, in loro mancanza, la non idoneità della mera scritturazione manuale o comunemente dattilografica della data di spedizione sull'avviso di ricevimento può essere superata, ai fini della tempestività della notifica del ricorso (o dell'appello), unicamente se la ricezione del plico sia certificata dall'agente postale come avvenuta entro il termine di decadenza per l'impugnazione dell'atto o della sentenza(Cass., Sez. U., 29/05/2017, n. 13452). Di seguito alla pronuncia delle Sezioni Unite si è ribadito che è inammissibile l'appello notificato direttamente a mezzo del servizio postale universale, ove l'appellante, al momento della costituzione, non abbia depositato la ricevuta di spedizione del plico, o l'elenco delle raccomandate recante la data ed il timbro dell'ufficio postale, o l'avviso di ricevimento nel quale la data di spedizione sia asseverata dall'ufficio postale con stampigliatura meccanografica ovvero con proprio timbro datario;si è precisato che, i n difetto della produzione di tali documenti contestualmente alla costituzione, il Giudice, se non sussistono i presupposti della rimessione in termini, non può sanare l'inammissibilità ordinandone la successiva esibizione ai sensi dell'art. 22, comma 5, d.lgs. n. 546 del 1992, ed il tempestivo perfezionamento della notifica a mezzo posta del ricorso (o dell'appello) può ritenersi provato soltanto se la ricezione del plico sia certificata dall'agente postale come avvenuta entro il termine di decadenza per l'impugnazione dell'atto (o della sentenza) (Cass. 27/10/2022, n. 31879). Infatti, la prova della tempestività della costituzione in giudizio Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 5 del ricorrente (o dell'appellante) entro trenta giorni dalla spedizione dell'atto introduttivo a mezzo del servizio postale deve essere fornita contestualmente a detta costituzione, al fine di consentire la verifica officiosa delle condizioni di ammissibilità del procedimento (Cass.11/06/2018, n. 15182). Deve aggiungersi che l'inammissibilità del ricorso è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, anche se la parte resistente si costituisce. 3.2. La C.t.r. non si è attenuta a questi principi in quanto ha ritenuto ammissibile l’appello dando rilievo,per un verso, alla ricevuta di spedizione, la quale, tuttavia, non era stata depositata dal contribuente all’atto della sua costituzione, bensì solo con la memoria di costituzione del nuovo difensore e, per altro verso, al solo deposito dell’atto di appello presso la segreteria della medesima Commissione, e ciò sebbene, non fosse agli atti l’avviso di ricevimento della raccomandata. La C.t.r., inoltre, ha ritenuto di dare valorealla presenza in udienza dell’appellata, se pure non costituita,assumendo che ciò proverebbe la rituale notifica dell’atto. In disparte la considerazione che la partecipazione all’udienza è priva di rilievo giuridico ove la parte non si sia ritualmente costituita nelle forme di cui all’art. 23 d.lgs. n. 546 del 1992, va evidenziato che il deposito della ricevuta di spedizione o di atti equipollenti non assolve alla funzione di assicurare la rituale notifica dell’atto,bensì a quella di verificare l’osservanza del termine di decadenza dall’impugnazione previsto dall’art. 51 d.lgs. n. 546 del 1992 e l’idoneità dell’appello ad impedire il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado e la tempestiva costituzione dell’impugnante. 4. In conclusione, in accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbito il secondo,la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di Giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia, sezione Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 6 staccata di Catania, in diversa composizione, c he dovrà, in via preliminare, esaminare l’eccezione di rimessione in termini avanzata dall’appellato. Infatti, per un verso l’istituto è applicabile anche al processo tributario (Cass. 21/02/2020, n. 4585) e, per altro verso,nel giudizio dicassazione non trova applicazione il disposto dell'art. 346 cod. proc. civ., relativo alla rinuncia alle domande ed eccezioni non accolte in primo grado; pertanto, sullequestioni esplicitamente o implicitamente dichiarateassorbite da l giudice di merito, e non riproposte in sede di legittimità all'esito di tale declaratoria, non si forma il giudicato implicito, ben potendo le suddettequestioni, in caso di accoglimento del ricorso, essere riproposte e decise nell'eventuale giudizio di rinvio. All’esito, il giudice del rinvio, provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia, sezione st