Cassazione n. 32749/2023

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 14/04/2022 della CORTE APPELLO di ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per l'inammissibilità dei ricorsi di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; chiede annullarsi senza rinvio la sentenza per [OSCURATO:PERSONA] per essere estinto il reato per intervenuta prescrizione. lette le conclusioni del difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA] difensore conclude per l'accoglimento del ricorso; in subordine, si associa alle conclusioni del Procuratore Generale di annullamento senza rinvio perché estinto il reato per prescrizione [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza del 14 aprile 2022 la Corte di appello di Roma, in parziale riforma della condanna inflitta dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] in data 8 novembre 2017, per quanto qui interessa: - ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], per essere estinti per prescrizione i reati di cui ai capi a), ex art. 2 d.lgs. n. 74 del 2000, relativi agli anni di imposta 2009 e 2010, e b) ex art. 8 d.lgs. n. 74 del 2000; - ha rideterminato le pene inflitte a [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in un anno, dieci mesi e quindici giorni di reclusione, ridotto le pene accessorie temporanee in misura corrispondente e confermato il beneficio ex art. 163 cod. pen. per tali imputati; - ha confermato la condanna inflitta a [OSCURATO:PERSONA]. 1.1. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] sono stati condannati, quali legali rappresentanti della O.M.R. di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] S.N.C., per il reato ex art. 2 d.lgs. n. 74 del 2000, per avere adoperato nel Modello Unicosp2012, ai fini dell'Iva e delle Imposte dirette, relativo all'anno di imposta 2011, la fattura per operazione inesistente n.1099 del 14.11.2011 emessa dalla ditta [OSCURATO:PERSONA] dall'importo di C 1.500 con Iva pari a C 315,00 (capo A, in [OSCURATO:PERSONA] il 26 settembre 2012). 1.2. [OSCURATO:PERSONA] è stato condannato, quale legale rappresentante della Santarelli f.11i s.n.c., per il reato ex art. 2 d.lgs. n. 74 del 2000, per avere adoperato nel Modello Unicosp2011, relativo all'anno di imposta 2010, la fattura per operazione inesistente n.289 del 30.4.2010 emessa dalla ditta O.M.R. di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], dall'importo di C 1.945,00 con Iva pari a C 389,00 (capo I, in [OSCURATO:PERSONA] il 29 settembre 2011). 1.3. I difensori degli imputati hanno proposto ricorso per cassazione avverso tale sentenza. 2. Con il ricorso nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] si propongono 4 motivi. 2.1. Dopo aver riportato in sintesi i motivi di appello e la decisione della Corte di appello, con il primo motivo si deducono l'inosservanza o l'erronea applicazione del principio del ne bis in idem di cui all'art. 649 cod. proc. pen. e dell'art. 4, p.1, protocollo n.7 della [OSCURATO:PERSONA] e la contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Sin dal primo grado la difesa produsse i documenti relativi all'avviso di accertamento dell'Agenzia delle Entrate di [OSCURATO:PERSONA], l'atto di adesione ed i pagamenti delle sanzioni effettuati sia dalla società che dai ricorrenti, nella loro qualità di soci, ad estinzione del debito tributario sorto per effetto degli stessi accertamenti, contenuti nel processo verbale del 3 luglio 2013, che hanno dato luogo al processo. La violazione del bis in idem è stata eccepita anche nei giudizi di merito in quanto le sanzioni inflitte in sede amministrativa sarebbero parificate a quelle penali, per l'eccessiva afflittività della sanzione, anche in considerazione delle sanzioni accessorie. La Corte territoriale avrebbe risposto al motivo di appello negando la prova del pagamento del debito tributario: invece, la prova è stata fornita mediante il deposito dei documenti da 11 a 33 in primo grado; inoltre, tali documenti dimostrerebbero anche l'identità del fatto. La sentenza avrebbe violato i principi della [OSCURATO:PERSONA] come interpretati dalla Corte di Strasburgo con la sentenza del 15 novembre 2016 (A. e B. contro [OSCURATO:PERSONA]); né l'identità del fatto sarebbe stata valutata ai fini della commisurazione della pena o applicando le circostanze attenuanti generiche, nonostante il richiamo alla giurisprudenza della Cedu. 2.2. Con il secondo motivo si deducono i vizi di violazione degli artt. 234 e 347 cod. proc. pen., 220 e 225 disp. att. cod. proc. pen., 33 e 35 legge n. 4 del 1929, e della motivazione, avendo utilizzato la Corte di appello il processo verbale di constatazione ed i relativi allegati senza il consenso delle difese, in presenza di una notizia di reato. Rispetto al Tribunale, la Corte territoriale ha ritenuto che il processo verbale di constatazione sia un atto amministrativo extra processuale, utilizzabile ex art.234 cod. proc. pen.; avrebbe, però, omesso di distinguere l'attività posta in essere dalla Guardia di Finanza nella funzione amministrativa, ex art. 35 legge n. 4 del 1929, da quelle svolte quale polizia tributaria, disciplinate ex art. 220 e 225 disp. att. cod. proc. pen. e 33 legge n. 4 del 1929, non valutando la pregressa emersione della notizia di reato. La violazione del diritto di difesa, dei principi del giusto processo e dell'art.220 disp. att. cod. proc. pen. sarebbe avvenuta nell'eseguire la perquisizione e nell'acquisire i documenti redigendo, poi, il processo verbale di constatazione, senza il rispetto delle garanzie del codice di rito. Ne conseguirebbe l'inutilizzabilità di tale verbale successivamente alla emersione degli indizi di colpevolezza. 2.3. Con il terzo motivo si deduce il vizio di violazione di legge, ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., per la violazione dell'art. 192 cod. proc. pen. e 27 Cost. nella parte in cui la Corte territoriale, rigettando il motivo di appello con cui si contestava la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti, affermata dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], ha ritenuto che la responsabilità degli imputati sia fondata su prove dirette della sussistenza del reato e che, conseguentemente, spettava agli imputati «dimostrare l'infondatezza dell'accusa che inevitabilmente consegue ad una contabilità parallela ed occulta ...». La Corte di appello non avrebbe indicato quali sarebbero le prove che dimostrino che i lavori oggetto della fattura non siano stati eseguiti. Inoltre, non sarebbero stati eseguiti gli accertamenti sulla retrocessione del prezzo, come affermato dall'agente della Guardia di [OSCURATO:PERSONA] all'udienza del 30 novembre 2016. Dopo aver riportato la tesi alternativa della difesa, fondata sulle dichiarazioni testimoniali, nelle pagine 10-13 si critica la ricostruzione dei fatti effettuata dal Tribunale; quindi si sostiene che la Corte di appello non avrebbe integrato la motivazione della sentenza di primo grado, quanto al capo a) per l'anno di imposta 2011, né risposto ai motivi di appello con cui si contestava specificamente la ricostruzione effettuata nella sentenza di primo grado, mentre avrebbe posto a carico dell'imputato l'onere di dimostrare l'esistenza della prestazione riportata in fattura, in violazione delle regole sull'onere della prova. 2.4. Con il quarto motivo si deducono, ex art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., la violazione dell'art. 192 cod. proc. pen. nella parte in cui la Corte territoriale non ha valutato le risultanze dell'istruttoria dibattimentale ed il vizio della motivazione nella parte in cui ha ritenuto che gli imputati non abbiano fornito la prova dell'effettivo espletamento della prestazione da parte di [OSCURATO:PERSONA], riportata nella fattura n.17 del 14 novembre 2011. I giudici di merito non avrebbero valutato le dichiarazioni del teste [OSCURATO:PERSONA], confermate dal teste [OSCURATO:PERSONA], escussi all'udienza del 30 novembre 2016, sull'esecuzione della prestazione (cfr. pag. 15) nonostante il motivo di appello sul punto. 2.5. Con il quinto motivo si deducono i vizi di violazione di legge e della motivazione sul rigetto della richiesta di applicazione delle circostanze attenuanti generiche; erronea sarebbe la motivazione nella parte in cui ha valutato i fatti per i quali è stata dichiarata la prescrizione ed affermato l'inesistenza della prova del pagamento della sanzione amministrativa. 2.6. Con il sesto motivo si deducono i vizi di violazione di legge e della motivazione per la mancata declaratoria di prescrizione del reato, commesso il 26 settembre 2012, posto che la pena massima prevista, all'epoca del fatto, per il reato ex art. 2 d.lgs. n. 74 del 2000, era di 6 anni di reclusione. 4 , C 3. Con il ricorso nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] si deducono 4 motivi. 3.1. Con il primo motivo si deduce la mancanza della motivazione. Rileva il ricorrente di aver dedotto con l'appello la sostanziale omessa valutazione delle produzioni difensive da parte del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], il quale si sarebbe limitato a qualificare «secondarie» le prove offerte dalla difesa senza valutare le deposizioni dei testi [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. La Corte di appello non solo non avrebbe valutato tale motivo di appello ma avrebbe fondato la motivazione della sentenza di conferma della condanna su una fattura, la n. 1099 del 2011 relativa ad un capo di imputazione (E, ascritto a [OSCURATO:PERSONA]) diverso da quello ascritto al ricorrente e senza valutare la specifica posizione del ricorrente; avrebbe omesso di valutare la testimonianza di [OSCURATO:PERSONA], in servizio presso la Guardia di Finanza, sull'assenza di accertamenti sulla ditta del ricorrente e di indagini svolte solo sulla OMR. 3.2. Con il secondo motivo si deduce il vizio di violazione di legge, ex art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., in relazione alla mancata concessione della circostanza attenuante di cui all'art. 2, comma 2-bis, d.lgs. n. 74 del 2000, introdotta con il d.l. 124/2019, in quanto norma più favorevole al reo ed applicabile ex art. 2, comma 4, cod. pen. 3.3. Con il terzo motivo si deducono, ex art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., i vizi di violazione di legge per l'erronea applicazione dell'art. 62- bis cod. pen. e della motivazione sulla mancata concessione delle circostanze attenuanti generiche. 3.4. Con il quarto motivo si deducono, ex art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., i vizi di violazione di legge e della motivazione in relazione alla mancata declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, già richiesta nel giudizio di appello. [OSCURATO:PERSONA] 1. I motivo sulla prescrizione sono fondati, non essendo i ricorsi manifestamente infondati. 1.1. Quanto al ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], la Corte di appello ha rigettato il ricorso sull'esistenza del bis in idem sull'erroneo presupposto che l'accertamento dell'Agenzia delle Entrate non riguardasse anche la fattura oggetto dell'imputazione. 1.2. In relazione al ricorso di [OSCURATO:PERSONA], la motivazione della sentenza impugnata si riferisce ad una fattura diversa da quella oggetto dell'imputazione.1.3. Il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], a pagina 11 della sentenza, ha escluso che agli imputati si debba applicare la sospensione della prescrizione prevista dal d.l. 17 ottobre 2016, n. 189, come successivamente modificato. 1.4. Pertanto, tenuto conto della pena prevista dall'art. 2 d.lgs. n. 74 del 2000, dell'art. 17 d.lgs. n. 74 del 2000, il termine massimo di prescrizione è pari a 10 anni e decorre, per il capo A dal 26 settembre 2012, e per il capo I dal 29 settembre 2011: i reati si sono estinti per prescrizione il 26 settembre 2022, dopo la sentenza di appello, ed il 29 settembre 2021, prima della sentenza di appello. Al più, tenuto conto del periodo di sospensione della prescrizione previsto dall'art. 17, comma 2, D.L. 9 febbraio 2017, n. 8, convertito con modificazioni dalla L. 7 aprile 2017, secondo cui «Se la dichiarazione di cui all'articolo 49, comma 9-ter, secondo periodo, del decreto-legge n. 189 del 2016, non è presentata nel termine ivi previsto, cessano, alla scadenza del predetto termine, gli effetti sospensivi disposti dal primo periodo del medesimo comma 9-ter e sono fatti salvi quelli prodottisi sino al 31 marzo 2017», i reati si sono estinti per prescrizione rispettivamente il 4 gennaio 2023 ed il 7 gennaio 2022. Cfr. in tal senso Sez. 5, n. 3225 del 09/10/2019, dep. 2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 278953 - 01, secondo cui la sospensione del corso della prescrizione prevista dall'art. 49, commi 7, lett. b) e 9 del d.l. 17 ottobre 2016, n. 189 (convertito nella legge 15 dicembre 2016, n. 229), in favore delle popolazioni colpite dal sisma del 24 agosto 2016, opera - per i casi previsti dai commi 6 e 7, lettera a) e per il tempo per cui il processo è rinviato ai sensi dell'art. 7 - in favore delle parti che siano [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] dal sisma di cui all'art. 1, a condizione che le stesse siano assenti o contumaci (fattispecie nella quale la Corte ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata per essere estinti i reati per prescrizione, ritenendo non corretta la valutazione del giudice di merito che aveva applicato la sospensione dei termini in esame, non risultando né gli imputati né i difensori residenti nelle zone colpite dal sisma del 2016). 1.5. Né emergono in modo assolutamente non contestabile, come richiesto dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 35490 del 28/05/2009, Tettamanti, Rv. 244274, circostanze idonee ad escludere l'esistenza del fatto, la commissione del medesimo da parte dell'imputato e la sua rilevanza penale, per pronunciare la sentenza di assoluzione a norma dell'art. 129 comma 2 cod. proc. pen.: l'eventuale accoglimento dei motivi di ricorso imporrebbe una nuova motivazione in punto di fatto ed una nuova verifica delle prove. 2. Pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché sono estinti per prescrizione i residui reati per i quali era intervenuta la condanna: sono estinti per prescrizione i reati ex art. 2 d.lgs. n. 74 del 2000, di cui ai capi A (in [OSCURATO:PERSONA] il 26 settembre 2012), sopra descritto, ascritto a [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], e I (in [OSCURATO:PERSONA] il 29 settembr