Cassazione n. 32353/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 19097-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 30, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] presso [OSCURATO:PERSONA] CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] R.G.N. 19097/2021 Cron. Rep. Ud. 18/10/2023 [OSCURATO:PERSONA] oggi [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - intimati - avverso la sentenza n. 227/2021 della CORTE D'APPELLO di CATANIA, depositata il 06/04/2021 R.G.N. 308/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/10/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Fatti di causa La Corte d'appello di Catania, con la sentenza in atti, in accoglimento dell'appello principale di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in riforma della sentenza di primo grado ha rigettato la domanda di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dei predetti condannandolo al pagamento delle spese processuali; in parziale accoglimento dell'appello incidentale di [OSCURATO:PERSONA] ha invece condannato la società [OSCURATO:PERSONA] a pagargli l'importo di euro 19.184,08 per le causali di cui in motivazione compensando parzialmente le spese di giudizio tra queste parti. Contro la sentenza ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] con quattro motivi, ai quali ha resistito con controricorso [OSCURATO:PERSONA]. La controricorrente ha depositato memoria ex art 380bis.1., primo comma c.p.c.. Il collegio ha riservato la motivazione, ai sensi dell’art. 380bis1, secondo comma, ult. parte c.p.c. Ragioni della decisione 1.- Con il primo motivo si deduce violazione di legge ex art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione agli artt. 754 c.c. e 2565 c.c. nonché in relazione alla falsa applicazione delle disposizioni contenute negli artt. 1100, 2248 e 2268 c.c. per l'asserito difetto di legittimazione passiva delle eredi del signor [OSCURATO:PERSONA], ovvero le signore [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Sostiene il ricorrente che la Corte d'appello ha errato laddove ha negato la legittimazione passiva delle convenute in qualità di eredi di [OSCURATO:PERSONA], affermando che in data 21/10/2013 era stata iscritta al registro delle imprese la ditta eredi [OSCURATO:PERSONA] in persona del gestore [OSCURATO:PERSONA] a seguito del decesso del signor [OSCURATO:PERSONA], per cui alla data del ricorso (10.11.2013) il legittimo contraddittore del ricorrente era certamente la società di fatto denominata eredi [OSCURATO:PERSONA] e non le eredi in quanto tali. Secondo il ricorso invece tale decisione era frutto di una palese erronea nonché mancata applicazione dell'art. 754 c.c. secondo cui gli eredi sono tenuti verso i creditori al pagamento dei debiti e pesi ereditari personalmente in proporzione alla loro quota ereditaria ed ipotecariamente per l'intero; pertanto se il de cujus non dispone diversamente nel testamento all'apertura della successione tra i coeredi si forma una comunione di tutti i suoi beni e, ai sensi del secondo comma dell'articolo 2565 c.c., anche la ditta con tutte le sue obbligazioni applicazioni si trasmette ai suddetti. 1.1.- Il motivo è infondato essendo la sentenza conforme ai principi di diritto affermati da questa Corte e correttamente richiamati in sentenza. E’ stato invero chiarito dalla giurisprudenza di legittimità che quando gli eredi continuano l’attività di impresa del de cuius la comunione ereditaria si configura quale società di fatto o irregolare fino alla iscrizione della nuova compagine sociale nel registro delle imprese, con la conseguenza che per il periodo compreso tra il decesso e la nuova iscrizione rimane la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci in applicazione della disciplina relativa alle società semplici ai sensi dell'art.2297 c.c. che si configura quale società di fatto o irregolare. V. Cass. n. 24197 del 02/11/2020 secondo cui “Lo sfruttamento, da parte di uno o più eredi, dell'azienda facente parte del compendio ereditario, stante il fine lucrativo dell'attività imprenditoriale, non costituisce mera amministrazione dei beni ereditari, ma esercizio dell'impresa in forma individuale o societaria, anche di fatto, con conseguente assunzione da parte degli eredi della responsabilità relativa ai debiti contratti nell'esercizio dell'attività, senza che rilevi la qualità successoria o trovino applicazione le correlate limitazioni di responsabilità”. 1.2.- Nel caso di specie, secondo l’accertamento effettuato dal giudice del merito, risulta che dopo il decesso di [OSCURATO:PERSONA] l’esercizio dell’impresa era continuato ad opera dei coeredi con iscrizione di una nuova impresa Eredi del Vecchio; e che al momento del ricorso non esisteva quindi una mera comunione di godimento bensì l’esercizio dell’attività di impresa attraverso una società di fatto. Sulla scorta di tale premessa, si giustifica la conclusione presa sul difetto di legittimazione degli eredi convenuti in giudizio in quanto tali, dal momento che essendo essi soci non potevano essere convenuti nella veste di eredi come affermato più volte dalla stessa giurisprudenza (Cass. n. 18718/2010), essendosi altresì chiarito che il socio di una società in nome collettivo, che risponde solidalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali, fondatamente eccepisce il proprio difetto di legittimazione passiva laddove, per il pagamento di debiti della società, venga convenuto in giudizio non nella qualità di socio ma in proprio, non potendo in tal caso far valere in sede esecutiva il beneficio della previa escussione del patrimonio sociale (Cass. n. 8956 del 18/04/2006). Infatti il "beneficium excussionis" concesso ai soci illimitatamente responsabili di una società di persone, in base al quale il creditore sociale non può pretendere il pagamento da uno di essi se non dopo l'escussione del patrimonio sociale, opera esclusivamente in sede esecutiva, nel senso che il creditore sociale non può procedere coattivamente a carico del socio se non dopo aver agito infruttuosamente sui beni della società, ma non impedisce al predetto creditore di agire direttamente nei suoi confronti in sede di cognizione ordinaria (ma nella sua veste di socio; v. Cass. n. 279 del 10/01/2017). La responsabilità del socio si configura come personale e diretta, anche se con carattere di sussidiarietà in relazione al preventivo obbligo di escussione del patrimonio sociale, sicché egli non può essere considerato terzo rispetto all'obbligazione sociale, ma debitore al pari della società per il solo fatto di essere socio. Tuttavia, ove il socio illimitatamente responsabile venga convenuto in giudizio per il pagamento dei debiti della società non nella sua qualità, ma in proprio, egli è carente di legittimazione, non potendo in tal caso far valere in sede esecutiva il beneficio della previa escussione del patrimonio sociale. 2.- Con il secondo motivo si deduce ex art. 360 n.5 c.p.c. l’omesso esame di un fatto decisivo per l'esito della controversia che è stato oggetto di discussione tra le parti in relazione alla qualifica e alla retribuzione del signor Greco; la Corte d'appello ha infatti omesso di considerare che, contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza, il ricorrente aveva allegato la declaratoria contrattuale sulla quale ha fondato la domanda di qualifica superiore essendo stato ciò dedotto nel punto primo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado pagina tre documento B ed avendo richiamato ai fini dell'inquadramento, oltre all’art.36 Cost, la parte 43 del contratto collettivo nazionale di lavoro per i lavoratori del settore edile integralmente prodotto come documento n. 4, nel quale sono inquadrati nel terzo livello i soggetti che come il ricorrente svolgevano le mansioni svolgono le mansioni di autista di meccanico in officina in favore delle prese edili. Il motivo è inammissibile per violazione del principio di autosufficienza e di specificità dal momento che il ricorrente non riproduce nel ricorso per cassazione gli atti del giudizio e le declaratorie sulla base dei quali avrebbe richiesto l’inquadramento superiore. Sono pure inammissibili le censure relative alle mansioni svolte trattandosi di questioni assorbite, non trattate dalla sentenza impugnata e comunque di merito. 3.- Col terzo motivo sub A) viene dedotto l’omesso esame di un fatto decisivo per l'esito della controversia che è stato oggetto di discussione tra le parti sulle somme dovute a titolo di 13ª mensilità (rectius gratifica natalizia) e di premio annuo (rectius indennità territoriale) posto che Corte di merito aveva sbagliato ad affermare che il ricorrente non aveva allegato di non aver ricevuto la 13ma ed il premio annuo dove invece alla pagina 4 del ricorso si sostiene che non ha mai percepito tali emolumenti di retribuzione. 3.1. Col terzo motivo sub B) si deduce violazione di legge ex articolo 360 n. 3 c.p.c. in relazione agli articoli 115, 137 c.p.c. sulle somme dovute a titolo di 13ª e di premio annuo atteso che la Corte d'appello di Catania non ha tenuto conto che gli odierni resistenti in primo grado non hanno mai contestato di avere avuto l'obbligo di corrispondere al ricorrente la gratifica natalizia ovvero la 13ma ed il premio annuo ma si sono solo limitate a dichiarare di avere pagato tali voci retributive senza fornire la prova di ciò mentre solo in appello hanno asserito che le stesse somme non fossero dovute. 3.2 Le censure sollevate col terzo motivo sono inammissibili atteso che la Corte di appello ha sostenuto che il ricorrente non aveva allegato che il datore avesse omesso di provvedere agli accantonamenti per la Cassa edile ( cfr parte 10 del CCNL in atti) ed aveva tra l'altro richiesto erroneamente il trattamento economico relativo agli impiegati. Tale duplice ratio decidendi non è stata correttamente censurata dal ricorrente che si è limitato a sostenere di aver richiesto gli emolumenti dovuti agli operai, per non averli percepiti, laddove gli stessi secondo la Corte di appello dovevano essere corrisposti invece dalla [OSCURATO:PERSONA] presso la quale il datore era tenuto ad accantonarli. Va inoltre osservato che il principio di non contestazione invocato dal ricorrente si riferisce solo ai fatti affermati in ricorso e non alle questioni giuridiche relative alla debenza di pretese somme. 4.- Con il quarto sub A) motivo si deduce violazione falsa applicazione di legge ex art. 360 n. 3 in relazione agli artt. 2108 e 2697 c.c. sulle somme dovute a titolo di straordinario, avendo il ricorrente solo l’onere di provare lo svolgimento del lavoro oltre l’orario normale. 4.1. Con il quarto motivo sub B) si deduce violazione ex art. 360 n. 5) per omesso esame di un fatto decisivo per l'esito della controversia che è stato oggetto di discussione sulle somme dovute a titolo di straordinario avendo i testimoni escussi confermato l’esistenza dello straordinario svolto nel corso delle festività del mese di maggio. 4.2. Per quanto riguarda lo straordinario la Corte d'appello ha affermato che ai fini del riconoscimento del compenso per lavoro straordinario era necessario fosse fornita la prova relativamente a modalità e tempi del servizio prestato nell'arco di tempo compreso fra l'orario iniziale e quello finale dell'attività lavorativa in modo di consentire di tener conto delle pause di inattività, e che nel caso di specie il ricorrente non avesse allegato né dimostrato l'articolazione dell'orario aziendale in relazione alla precisa e contestualizzata attività di conducente di bus scolastico. Le censure sollevate con il quarto motivo sono perciò inammissibili sia perché mirano al rovesciamento del giudizio di merito in ordine alla valutazione delle prove, appartenente alla Corte di appello, sia perché sono state sollevate in un caso di doppia conforme essendo stata la stessa domanda rigettata sul punto anche in primo grado; per cui il motivo contravviene al principio secondo il quale nell'ipotesi di "doppia conforme" prevista dal quinto comma dell'art. 348 ter cod. proc. civ., il ricorrente in cassazione, per evitare l'inammissibilità del motivo di cui al n. 5 dell'art. 360 cod. proc. civ., deve indicare le ragioni di fatto poste a base della decisione di primo grado e quelle poste a base della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (Cass. 5528/2014), adempimento non svolto in questa sede. 5.- Pertanto, sulla scorta di quanto fin qui osservato il ricorso de quo deve essere respinto. Le relative spese seguono il regime della soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo a favore di [OSCURATO:PERSONA]; infine, sussistono i presupposti processuali ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del DPR n. 115/02, nel testo risultante dalla legge 24.12.2012 n. 228, per cui ne va dato atto come da dispositivo. P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alla rifusione delle spese che liquida in € 4.000,00 per compensi e in € 200,00 per esborsi, oltre 15% per spese generali e accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti