Cassazione n. 21007/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 20981– 201 7 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]' IRRIGUE E FORESTALI - ARIF, in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliatain ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 30, presso e nello studio del dott. [OSCURATO:PERSONA] , rappresentata e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA,[OSCURATO:PERSONA]. 12, presso e nello studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n.890/2017 della CORTE D'APPELLO di BARI, pubblicatail 19/04/2017 R.G. n . 1 42 5 /201 5 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 0 5 / 05 /202 3 dal Consigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] operaio addetto a lavori idraulico forestale Rapporti soggetti a CCNL di diritto privato Conseguenze in tema di acquisizione di inquadramento superiore R.G.N.20981/2017 Cron. Rep. Ud.05/05/2023 CC 1. la Corte d’Appello di Bari, in riforma della sentenza del Tribunale di Foggia che aveva rigettato il ricorso,ha accolto le domande formulate da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dellaAgenzia Regionale per le [OSCURATO:PERSONA] e Forestali (ARIF) ed ha condannato l’ente ad inquadrare l’appellante nel 5º livello retributivo, con decorrenza dal 1° ottobre 2010, ed a corrispondere allo stesso le conseguenti differenze retributive, maggiorate degli interessi legali; 2. la Corte territoriale ha evidenziato che il Totaro, proveniente dalla platea degli operai stagionali assunti a tempo determinato dalla Regione Puglia per lo svolgimento delle attività forestali e irrigue trasferite all’Agenzia, nel periodo luglio/settembre 2010 aveva svolto, per complessivi 45 giorni non continuativi, le mansioni di autista di mezzi antincendio, riconducibili, sulla base della declaratoria dettata dall’11 del CIRL Puglia, al 5° livello, superiore a quello di inquadramento, nel quale, quindi, lo stesso doveva essere definitivamente inquadrato per effetto della disciplina dettata dall’art. 8 del CCNL; 3. il giudice d’appello ha ritenuto che al ricorrente, in quanto assunto ai sensi dell’art. 12, comma 2, lett. b) della Legge Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 3, istitutiva e regolativa dell’ARIF, dovesse essere applicata in toto la disciplina del menzionato CCNL privatistico e,quindi, anch e il meccanismo dell’acquisizione delle mansioni superiori per l’esercizio di fatto di esse oltre il termine stabilito dalla contrattazione di settore; 4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso l’A.R.I.F. sulla base di quattro motivi, ai quali ha opposto difese, con controricorso, [OSCURATO:PERSONA]; 5. entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo, formulato ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., l’Agenzia denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 12 della l. r. Puglia n. 3/2010, dell’art. 97 Cost. e, premessa la natura di ente pubblico non economico strumentale della Regione Puglia, desumibile con chiarezza dalla legge istitutiva, deduce che ha errato la Corte territoriale nel ritenere inapplicabile l’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001; la ricorrente richiama giurisprudenza di questa Corte sulla natura dei rapporti che si instaurano in ambito regionale con gli enti preposti all’attuazione degli interventi idraulico-forestali ed evidenzia che dall’applicazione, quanto agli istituti economici e normativi, del CCNLdi diritto privato non deriva l’inapplicabilità nella sua interezza del d.lgs. n. 165/2001; 2. la seconda critica denuncia, sempre ai sensi dell’art. 360 n.3 cod. proc. civ., la violazione, sotto altro profilo, dell’art. 12 della l.r. Puglia n. 3/2010 nonché dell’art. 32 della l.r. Puglia n. 45/2012; la ricorrente evidenzia che i commi3, 4 e 5 dell’art. 12 della legge citata, sui quali la Corte territoriale ha fondato la decisione, sono stati successivamente abrogati e ciò smentisce l’assunto secondo cui il legislatore regionale avrebbe inteso qualificare di diritto privato i rapporti instaurati con l’ente pubblico non economico; 3. con il terzo motivo l’Agenzia insiste nel denunciare la violazione del d.lgs. n. 165/2001 (artt. 52 e 35), dell’art. 97 Cost. e della l.r. Puglia n. 3/2010 e deduce che nei rapporti che si svolgono alle dipendenze di enti pubblici non economici lo svolgimento in via di mero fatto di mansioni superiori non può comportare l’acquisizione del diverso inquadramento né il diritto a percepire le differenze retributive, nei casi in cui facciano difetto l’incarico formale e l’espressa previsione del posto vacante in pianta organica; 4. la violazione dell’art. 52, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 nonché della l.r. Puglia n. 3/2010 (art. 12) è dedotta anche con la quarta critica, con la quale l’Agenzia sostiene che lo svolgimento delle mansioni superiori non poteva essere provato attraverso la sola produzione di un attestato di servizio, formato a posteriori, a distanza di oltre tre anni dai fatti e da organo incompetente ad assumere formali determinazioni in merito alle mansioni di inquadramento del dipendente; 5. il primo ed il secondo motivo, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, sono fondati per le ragioni indicate da Cass. n. 10811/2023, con la quale, in fattispecie sovrapponibile a quella oggetto di causa, è stato enunciato il principio di diritto secondo cui «la sottoposizione di un rapporto di lavoro con un ente pubblico non economico alla disciplina di un contratto collettivo di lavoro di diritto privato, con riferimento ad attività istituzionali del medesimo ente, non comporta il fuoriuscire di tale rapporto dall’ambito del lavoro pubblico privatizzato e dunque, salva espressa e specifica previsione contraria da parte della norma di legge, trovano comunque applicazione le regole generali di cui al d.lgs. n. 165/2001; in particolare, rispetto al personale operaio dell’Agenzia Regionale per le [OSCURATO:PERSONA] e Forestali (ARIF) il cui rapporto, ai sensi dell’art. 12, co. 3, Legge Regione Puglia n. 3 del 2010, nel testo ratione temporis applicabile, è regolato dal contratto collettivo nazionale privatistico per gli addetti ai lavori di sistemazione idraulico-forestale e idraulico-agraria, trova applicazione l’art.52 d. lgs. 165/2001 e dunque l’esercizio di fatto di mansioni superiori a quelle di formale inquadramento, mentre dà diritto alle corrispondenti retribuzioni, non è utile all’acquisizione definitiva della qualifica superiore»; la pronuncia citata, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., ha ricostruito il quadro normativo e contrattuale e si è posta in continuità con l’orientamento, già formatosi nella giurisprudenza di questa Corte, sulla natura dei rapporti che intercorrono, in ambito regionale, fra le amministrazioni pubbliche (Regioni o enti pubblici non economici dalle stesse istituiti) ed il personale addetto a lavori di sistemazione idraulica e forestale, orientamento secondo cui l’applicazione del CCNL di diritto privato, risalente alla disciplina nazionale dettata in epoca antecedente al trasferimento delle competenze dallo Stato alle Regioni, di per sé non osta alla qualificazione del rapporto in termini di lavoro pubblico( cfr. fra le tante Cass. n. 11360/2020; Cass. n. 3805/2019; Cass. n. 24808/2015e più di recente Cass. n. 6193/2023); la sentenza impugnata, il controricorso e la memoriadepositata dal controricorrente ex art. 380 bis cod. proc. civ. non sviluppano argomenti che possano indurre il Collegio a rimeditare l’orientamento già espresso, che va qui ribadito, sicché dalla ritenuta applicazione dell’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, non può che discendere l’inapplicabilità ai rapporti di lavoro instaurati con enti pubblici non economici della disciplina dettata dal richiamato CCNL privatistico (il cui campo di applicazione ricomprende anche imprese e soggetti privati), quanto agli effetti dell’avvenuto svolgimento di fatto di mansioni superiori; 6. sono, invece, infondati il terzo ed il quarto motivo che prospettano un’interpretazione dell’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, da tempo disattesa dalla costante giurisprudenza di questa Corte; l’applicazione dell’art. 52, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001 non può essere limitata al solo caso in cui le mansioni superiori vengano svolte in esecuzione di un provvedimento di assegnazione,perché da tempo le Sezioni Unite (cfr. Cass. S.U. 11.12.2007 n. 25837), sulla base dei principi espressi dalla Corte Costituzionale, hannorilevato che l'obbligo di integrare il trattamento economico del dipendente, nella misura della qualità del lavoro effettivamente prestato, prescind e dalla eventuale irregolarità dell'atto o dall'assegnazione formale a mansioni superiori ed hanno sottolineato che il mantenere, da parte della pubblica amministrazione, l'impiegato a mansioni superiori, oltre i limiti prefissati per legge, determinauna mera illegalità, che non priva il lavoro prestato della tutela collegata al rapporto ai sensi dell'art. 2126 cod.civ. e , tramite detta disposizione, dell'art. 36 Cost.; la Corte Costituzionale ha ripetutamente affermato l'applicabilità anche al pubblico impiego dell'art. 36 Cost. nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionata allaquantità e qualità del lavoro prestato, non ostando a tale riconoscimento, a norma dell'art. 2126 cod.civ., l'eventuale illegittimità del provvedimento di assegnazione del dipendente a mansioni superiori rispetto a quelle della qualifica di appartenenza (cfr. Corte Cost. sent. n. 57/1989, n. 296/1990, n. 236/1992, n. 101/1995, n. 115/2003, n. 229/2003); le uniche ipotesi in cui può essere disconosciuto il diritto alla retribuzione superiore devono essere circoscritte ai casi in cui l'espletamento di mansioni superiori sia avvenuto all'insaputa o contro la volontà dell'ente (invito o proibente domino) oppure allorquando sia il frutto della fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente, o, infine, qualora la prestazione sia stata resa in violazione di principi basilari pubblicistici dell’ordinamento ( Cass. 29.11.2016 n. 24266); 7. occorre, peraltro, precisare che, una volta esclusa ogni possibilità di modificazioni definitive del rapporto quale effetto dello svolgimento di fatto di mansioni superiori, il diritto a ricevere il trattamento retributivo previsto per la qualifica o il livello diversi da quelli di inquadramento sorge, di tempo in tempo, in ragione del concreto esercizio delle mansioni medesime (cfr. Cass. n. 18901/2019) e, quindi, limitatamente al periodo in cui la prestazione lavorativa resa, per qualità e quantità, è stata diversa e superiore rispetto a quella prevista al momento dell’assunzione; ne discende che è onere del dipendente allegare e dimostrare che l’esercizio di fatto delle mansioni superiori si sia protratto per l’intero periodo al quale la pretesa retributiva si riferisce; 8. la Corte territoriale, una volta ritenuto, erroneamente, inapplicabile al rapporto di lavoro l’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, ha riconosciuto il diritto alle differenze retributive per l’intero periodo successivo al 1° ottobre 2010, senza compiere alcun accertamento sull’effettivo svolgimento di mansioni superiori nell’intero arco temporale di interesse; 9. in via conclusiva la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo che procederà ad un nuovo esame, attenendosi ai principi di diritto enunciati nei punti da 6 ad 8, e provvedendo anche al regolamento delle spese del giudizio di cassazione; 10. non sussistono le condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, per il raddoppio del contributo unificato. P.Q.M. la Corteaccoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso e rigetta, nei limiti indicati in motivazi