Cassazione n. 35279/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] natotil [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 11/01/2022 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto l'inammissibilità del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Viene in esame la sentenza della Corte d'Appello di Milano del 11.1.2022 che ha confermato la pronuncia emessa dal Tribunale di Milano in data 25.5.2020 con cui [OSCURATO:PERSONA] è stata condannata, in assenza, alla pena di anni due di reclusione ed euro 950 di multa, in relazione al reato di concorso in furto aggravato dal mezzo fraudolento di una borsa del valore di 3.000 euro, sottratta dall'interno della boutique "[OSCURATO:PERSONA]" di Milano. 2. Avverso la decisione di condanna in appello ha proposto ricorso l'imputata, tramite il difensore d'ufficio, avv. [OSCURATO:PERSONA], deducendo un unico motivo con cui denuncia, per la prima volta nel corso del processo, vizio di nullità assoluta del decreto di citazione diretta a giudizio, notificato al medesimo difensore d'ufficio ricorrente, così come tutti gli atti successivi, non tenendo in conto che l'imputata, cittadina straniera, è residente all'estero, senza fissa dimora in Italia e, dichiarata assente, non ha partecipato al processo. Il difensore rappresenta che l'irreperibilità dell'imputata ha reso impossibile l'instaurazione di un effettivo rapporto professionale (tutte le sue ricerche, svolte ai fini del recupero del compenso del difensore di ufficio, hanno avuto esito negativo, come risulta dal decreto di pagamento allegato al ricorso). 3. Il PG [OSCURATO:PERSONA] ha chiesto l'inammissibilità del ricorso per genericità del motivo, tenuto conto che l'assenza è stata dichiarata già nel primo grado di giudizio. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato, di conseguenza, devono essere annullate sia la sentenza di primo grado che quella di appello, disponendo la trasmissione degli atti al Tribunale di Milano per l'ulteriore corso. 2. Le Sezioni Unite hanno stabilito che, ai fini della dichiarazione di assenza, non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio, da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa (Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, Ismail, Rv. 279420, in una fattispecie precedente all'introduzione dell'art. 162, comma 4-bis, cod. proc. pen. ad opera della legge 23 giugno 2017, n. 103).Nella scia di tale decisione, la giurisprudenza successiva ha precisato che, nel giudizio in assenza, è affetta da nullità assoluta, deducibile in ogni stato e grado del procedimento, la notifica del decreto di citazione all'imputato eseguita presso il difensore d'ufficio domiciliatario, ove non sia stata accertata la sussistenza dell'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale e l'imputato o di altri elementi idonei a far ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento (Sez. 5, n. 22752 del 21/1/2021, Georgieva, Rv. 281256). Tali indicazioni sono state ribadite, nell'ambito di un'ampia disamina dedicata al rimedio straordinario della rescissione del giudicato, da Sez. U, n. 15498 del 26/11/2020, dep. 2021, Lovric, Rv. 280931, che ha chiarito come le nullità assolute ed insanabili derivanti, in giudizio celebrato in assenza, dall'omessa citazione dell'imputato e/o del suo difensore, non sono deducibili mediante incidente di esecuzione, ai sensi dell'art. 670 cod. proc. pen., in ragione dell'intervenuto passaggio in giudicato della sentenza, salva restando la possibilità di far valere, attraverso la richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell'art. 629-bis cod. proc. pen., l'incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo che si assuma derivata dalle nullità stesse. Secondo quanto condivisibilmente affermato dalla pronuncia delle Sezioni Unite, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, Ismail, Rv. 279420, che ha trattato approfonditamente il tema e di cui la sentenza Lovric dichiara apertamente di raccogliere le riflessioni interpretative, l'intera configurazione normativa del processo in assenza postula che il giudice abbia acquisito la certezza della conoscenza, da parte dell'imputato, dell'accusa elevata e della data di udienza. Anche la giurisprudenza della Corte EDU, le cui linee evolutive sono state oggetto di una puntuale rassegna nella sentenza delle Sezioni Unite Ismail, pur non riconoscendo ostacoli di principio alla celebrazione del processo senza la partecipazione dell'imputato, tuttavia, per assicurare il rispetto dell'art. 6 CEDU, esige la certa conoscenza del processo da parte dell'imputato e la sua inequivoca e non presunta rinuncia a presenziarvi, pretendendo, altresì, che, al soggetto condannato "in assenza" e rimasto privo di conoscenza della condanna, sia consentito di ottenere che una giurisdizione statuisca nuovamente, dopo averlo sentito e nel rispetto dei diritti convenzionali, sul merito dell'accusa (così la sentenza Lovric, citando la decisione della Corte EDU, Grande Camera, 01/03/2006, Sejdovic c. Italia, § 82). 3. Nel caso dell'imputata, risulta dagli atti che, sin dall'inizio del processo, nel decreto di citazione a giudizio per la prima udienza dinanzi al Tribunale, ella è stata indicata come soggetto senza fissa dimora e residente all'estero; le notifiche a lei dirette, tutte, sono state destinate, ex art. 161, comma 4, cod. proc. pen., al difensore d'ufficio nominato nel corso del procedimento.UL Il processo è proseguito in queste forme, senza che vi sia mai prova, in atti, della sua conoscenza effettiva della vocatio in ius, mentre è noto che le Sezioni Unite hanno rapportato, definitivamente, l'effettiva conoscenza del procedimento da parte dell'imputato alla circostanza che questi abbia avuto contezza dell'accusa contenuta in un provvedimento formale di "vocatio in iudicium" (così Sez. U, n. 28912 del 28/2/2019, Innaro, Rv. 275716, che ha espresso un principio di generale applicazione, sia pur pronunciato ai fini della restituzione nel termine per impugnare la sentenza contumaciale ex art. 175, comma 2, cod. proc. pen., nella formulazione antecedente alla modifica operata con legge n. 67 del 28 aprile 2014). La sentenza pronunciata, pertanto, è affetta da nullità assoluta, tale dovendo ritenersi la natura della nullità conseguente alla mancata notifica della vocatio in ius dell'imputato. Si condivide, sul tema della natura della nullità, quanto affermato da Sez. 5, n. 22752 del 2021, cit., che si è richiamata alla sentenza delle Sezioni Unite Palumbo (Sez. U, n. 119 del 27/10/2004, dep. 2005, Rv. 229541) - con cui è stato chiarito come la nullità assoluta e insanabile prevista dall'art. 179 cod. proc. pen. ricorra soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti in concreto inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto da parte dell'imputato - e ne ha letto i principi alla luce delle affermazioni delle Sezioni Unite nella pronuncia Ismail. La ricostruzione nel senso della natura assoluta della nullità prodottasi per la citazione dell'imputato secondo una modalità di notifica (quella ex art. 161, comma 4, cod. proc. pen. al difensore d'ufficio che si sia rifiutato di fungere da domiciliatario) da ritenersi oramai estranea al sistema di conoscenza effettiva della vocatio in ius - per come emerge dal tessuto normativo, innovato (anche) con l'introduzione della disposizione dell'art. 161, comma 4-bis, cod. proc. pen., e si nutre del diritto vivente - è fornita anche dalla pronuncia Sez. U, n. 15498 del 26/11/2021, Lovric, Rv. 280931. La sentenza Lovric, nell'affermare che le nullità assolute ed insanabili derivanti, nel giudizio celebrato in assenza, dall'omessa citazione dell'imputato e/o del suo difensore, non sono deducibili mediante incidente di esecuzione, ai sensi dell'art. 670 cod. proc. pen., in ragione dell'intervenuto passaggio in giudicato della sentenza, ma attraverso la richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell'art. 629-bis cod. proc. pen., per la necessità di garantire effettivi rimedi restitutori al condannato nel caso di "incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo che si assuma derivata dalle nullità stesse", ha ricostruito con ampiezza di richiami sistematici l'attuale necessità di garantire primariamente l'effettiva conoscenza del processo da parte dell'imputato, pur in presenza di notifiche apparentemente e formalmente valide e tuttavia incapaci di assicurare detta conoscenza e, in ultima analisi, di assicurare il giusto processo funzionale alla tutela anche della presunzione di innocenza.Da tali radicali vizi di conoscenza processuale non può che derivare una nullità assoluta cui neppure il giudicato formale può fare da definitivo argine, poiché permane la possibilità al condannato di agire con il rimedio straordinario della rescissione del giudicato. 4. Alla luce delle considerazioni svolte, vanno annullate sia la sentenza di primo grado che quella di appello e gli atti vanno trasmessi al Tribunale di Milano per l'ulteriore corso del giudizio. P. Q. M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella di primo grado, disponendosi la trasmis