Cassazione n. 07111/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del GIP TRIBUNALE di TRENTOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Procuratore Generale, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto richiesta di incidente probatorio ai sensi dell'art. 392, comma 1, lett.c) cod. proc. pen. nell'ambito del procedimento in cui è indagato del reato di cui agli artt. 110 cod. pen. e 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, affinché venga disposto l'esame testimoniale di [OSCURATO:PERSONA] che, in sede di interrogatorio del 17 giugno 2020, in qualità di coindagato, ha reso dichiarazioni eteroaccusatorie ai danni dell'istante. 2. Con decreto in data 8/01/2021 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trento ha rigettato l'istanza ritenendo non rilevante, anche ai fini cautelari, un'anticipazione dell'attività istruttoria. 3. [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso per cassazione censurando il provvedimento impugnato per sviamento della funzione giurisdizionale per provvedimento affetto da abnormità strutturale. Secondo la difesa, la previsione dell'art. 392, comma 1, lett.c), cod. proc. pen., che consente alle parti di chiedere al giudice per le indagini preliminari di procedere con incidente probatorio all'assunzione dell'esame di persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri anche in assenza dei presupposti di cui alle lettere a) e b), esclude il potere discrezionale del giudice di valutare l'opportunità di accogliere la richiesta. L'ordinanza impugnata, determinando la prevalenza del principio secondo cui la prova si forma in dibattimento sul principio del contraddittorio volto a garantire la posizione di parità tra le parti nel corso dell'intero procedimento penale, comporta l'inutilità della difesa nella fase delle indagini preliminari, che sarebbe invece valorizzata dal fatto che l'esame del coimputato abbia luogo nel contraddittorio anticipato delle parti piuttosto che mediante raccolta unilaterale da parte del pubblico ministero. Il giudice, nel richiamare generiche valutazioni di opportunità, ha esercitato un potere astrattamente previsto dalla legge ma oltre qualsivoglia limite ragionevole. Ove l'ordinanza non venisse rimossa, si sostiene, si realizzerebbe una significativa violazione del principio del contraddittorio sancito dall'art. 6 parr. 1 e 3 CEDU e dall'art. 111 Cost. La difesa chiede, in alternativa, che sia proposta questione di legittimità costituzionale degli artt. 392, comma 1, lett. c) e 398 cod. proc. pen., in riferimento agli artt.3,111, commi 1,2,3 e 6, 117, comma 1, Cost. nella parte in cui non prevedono la ricorribiltà per cassazione, quantomeno per violazione di legge, dell'ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio avanzata ai sensi dell'art. 392, comma 1, lett.c cod. proc. pen.. Il dubbio di legittimità costituzionale è rilevante nel presente giudizio in quanto le dichiarazioni eteroaccusatorie rese nei riguardi del coindagato assumono un peso specifico importante nell'ambito della fase cautelare anche in ragione del rilievo attribuito in sede cautelare a tali dichiarazioni. Si esclude una diversa interpretazione costituzionalmente orientata della norma in ragione della chiara formulazione letterale e sintattica dell'art. 398 cod. proc. pen., che non prevede il rimedio di impugnazione in fase di legittimità. La questione non è manifestamente infondata sia in quanto è violato il principio dell'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, discriminando la facoltà di interporre impugnazione avverso l'ordinanza; è violato l'art. 111, comma 1, Cost. in quanto non è previsto il sindacato sulla legittimità del provvedimento motivato di rigetto; è violato l'art.111, commi 2 e 3, Cost. in quanto la mancata previsione codicistica di rimedi impugnatori conduce all'inevitabile violazione del principio del contraddittorio, con ripercussioni sulla posizione difensiva del ricorrente ed eventuali responsabilità dello Stato per violazione di norme internazionali convenzionali, considerato che il diritto della difesa di beneficiare del contraddittorio dialettico viene fatto dipendere dalla mera e arbitraria decisione del giudice, insindacabile dinanzi al giudice di legittimità; è violato l'art. 111, comma 6, Cost. in relazione all'impossibilità di impugnare un provvedimento a fronte di un obbligo motivazionale; è violato l'art. 117, comma 1, Cost. in ragione dell'obbligo internazionale assunto dall'Italia di garantire il principio del contraddittorio tra le parti, in particolar modo laddove sussistano dichiarazioni eteroaccusatorie, rese da un coindagato e assunte unilateralmente dall'accusa. 3. Il Procuratore generale nella requisitoria scritta ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il giudice per le indagini preliminari, nel provvedimento impugnato, ha ritenuto che nell'ordinanza genetica e nell'ordinanza del tribunale di riesame fossero stati richiamati gli elementi indicativi dell'attendibilità del coindagato Pasinneni e gli elementi di riscontro alle dichiarazioni rese da quest'ultimo, cosicché presupposto della richiesta sarebbe la mera anticipazione della fase istruttoria ma, considerato che la pluralità di fatti di reato e di indagati e gli elementi oggettivi di riscontro sono tali da rendere non rilevante un'anticipazione dell'attività istruttoria, ha rigettato la richiesta.2. Secondo i principi costantemente affermati dalla Corte di Cassazione, la nozione di provvedimento «abnorme», come tale censurabile con il ricorso in sede di legittimità, costituisce una categoria concettuale di costruzione giurisprudenziale, in forza della quale la Cassazione, pur a fronte delle regole generali della tipicità e tassatività dei casi di nullità (art. 177 cod.proc.pen.) e dei mezzi di impugnazione (art.568, comma 1, cod.proc.pen.), consente di rimuovere quel provvedimento giudiziario che risulti affetto da vizi in procedendo o in iudicando, assolutamente imprevedibili per il legislatore (che quindi non avrebbe potuto prevederli e regolamentarli, sanzionandoli a pena di nullità), che ne minano alla base la «struttura» o la «funzione». 3. In base ai criteri interpretativi dettati dalla giurisprudenza della Corte in tema di ammissibilità del ricorso per cassazione avverso il provvedimento abnorme, va escluso ogni profilo di abnormità quando si sia in presenza di un provvedimento del giudice emesso nell'esercizio del potere di adottarlo, salvo il caso limite che ad esso consegua la stasi del procedimento per l'impossibilità da parte del pubblico ministero di proseguirlo senza concretizzare un atto nullo rilevabile nel corso del procedimento (Sez. U, n.25957 del 26/03/2009, Toni, Rv. 24359001). 3.1. Il provvedimento abnorme è, infatti, quel provvedimento non inquadrabile nel sistema, nel senso che non costituisce espressione dei poteri riconosciuti al giudice dall'ordinamento (Sez.5, n.15051 del 22/12/2012, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 25247501; Sez.5, n.31975 del 10/07/2008, Ragazzoni, Rv.24116201) o comunque ne viola le norme (Sez.3, n.24163 del 3/05/2011, Wang, Rv.25060301; Sez.U. n.21423 del 25/03/2010, Zedda, Rv.24691001), pertanto incidendo con una pregiudizievole alterazione sulla ordinaria sequenza procedimentale (Sez. U, n. 25957 del 26/03/2009 Toni, Rv. 24359001; Sez. 6, n. 29855 del 30/05/2012 , A., Rv. 25317701). 3.2. L'abnormità dell'atto processuale può, in altre parole, riguardare tanto il profilo strutturale, allorché l'atto, per la sua singolarità, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l'impossibilità di proseguirlo (Sez. U, n. 26 del 24/11/1999, dep.2000, Magnani, Rv.21509401). 4. Sulla base dei criteri interpretativi sopra enunciati, il ricorso deve ritenersi inammissibile. 4.1. L' ordinanza del 8 gennaio 2021 non presenta profili di abnormità, in conformità a quanto sostenuto dal Procuratore Generale in questa sede. Sul punto è, in primo luogo, consolidato il principio secondo cui il provvedimento con cui il Giudice per le indagini preliminari accoglie o respinge la richiesta di incidente probatorio, è sottratto ad ogni impugnazione (Sez. 5, n. 49030 del 17/07/2017, Palmeri, Rv. 27177601; Sez. 3, Ord. n. 21930 del 13/03/2013, Bertolini, Rv. 25548301). L'art. 398, comma 1, cod.proc.pen., contempla, infatti, unicamente che la richiesta possa essere accolta, dichiarata inammissibile o rigettata dal giudice per le indagini preliminari. Nulla aggiunge sulla impugnabilità del provvedimento che, pertanto, per il principio della tassatività dei mezzi di impugnazione, deve essere esclusa. 4.2. In tema di incidente probatorio, dunque, tutti i provvedimenti che intervengono nella fase di ammissione costituiscono estrinsecazione di un potere discrezionale del giudice e hanno natura strumentale ad assicurare il più corretto e spedito iter processuale. Non avendo natura decisoria, nè possibilità di paralizzare lo sviluppo processuale, non possono essere considerati abnormi (Sez. 4, n. 2678 del 30/11/2000, dep. 2001, D'Anniano, Rv. 218480), laddove il diritto di difesa è preservato perché la richiesta può essere riproposta in sede di formazione della prova, vale a dire dinanzi al giudice del dibattimento (Sez. 3, n. 1454 del 20/04/1999, Inchingolo, Rv. 213988). Né, sotto altro ma connesso profilo, il provvedimento impugnato, esente da anomalie strutturali là dove ha preso in esame e motivatamente rigettato l'istanza, potrebbe essere considerato abnorme per il suo contenuto: desumere, infatti, l'abnormità dal profilo motivazionale del provvedimento significherebbe eludere il principio di tassatività delle impugnazioni (Sez. 5, n. 1520 del 01/10/1992, Taglioli, Rv. 192295). 5. Con riguardo, poi, alla questione di legittimità costituzionale, il Collegio ritiene trattarsi di questione manifestamente infondata. 5.1. [OSCURATO:PERSONA], nel delineare il sistema sul quale è intervenuta la legge 7 agosto 1997, n.267 in tema di esame mediante incidente probatorio dei soggetti indicati nelle lettere c) e d) dell'art. 392 cod. proc. pen., ha chiarito che scopo di tale disciplina è quello di evitare il rischio di dispersione delle dichiarazioni rese da coimputati o imputati in procedimenti connessi nella fase predibattimentale, così da favorire nella fase antecedente al dibattimento la formazione della prova nel contraddittorio tra le parti. In tale sistema risulta potenziata la facoltà di scelta delle parti in ordine al momento di formazione della prova di cui si discute: ad esse è rimessa la valutazione se attivare la formazione anticipata della prova mediante incidente probatorio, ovvero fare esclusivamente affidamento sulla sua assunzione in dibattimento, caratterizzato dalla contestuale attuazione dei principi del contraddittorio, dell'oralità e dell'immediatezza, e sulla residua possibilità di recuperare le dichiarazioni precedentemente rese mediante il meccanismo delle contestazioni disciplinato dall'art. 500, comma 2-bis, cod. proc. pen. (Corte Cost. n.428 del 13 ottobre 1999). 5.2. Se, dunque, tale assetto normativo rafforza l'esercizio dei poteri dispositivi delle parti in materia di formazione della prova, non risulta condivisibile l'assunto difensivo che vorrebbe desumerne una illegittima (in quanto non conforme a princìpi di matrice costituzionale e convenzionale) limitazione del diritto di difesa. Altro è la scelta del legislatore di ampliare le potenzialità connesse all'esercizio del diritto di difesa nelle varie fasi del processo, altro è ritenere che la negata esplicazione di tali potenzialità comporti lesione del diritto di difesa, da valutare con riguardo all'istituto in esame in relazione alla primaria funzione che esso esplica in rapporto alla cognizione dibattimentale. In relazione a tale funzione, è assorbente il rilievo che l'incidente probatorio, sia che venga ammesso, sia che venga rigettato, non preclude la facoltà delle parti di richiedere l'esame in dibattimento, con le più ampie possibilità di contestazioni derivanti da questa fase processuale. D'altro canto, ancorchè sia indiscutibile che il diritto di difesa risulti più garantito dai meccanismi che sovraintendono alla formazione anticipata della prova mediante incidente probatorio rispetto all'ipotesi in cui le dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilità di altri vengano raccolte unilateralmente dal pubblico ministero, tanto non è sufficiente per sostenere la questione di illegittimità costituzionale dell'art.398 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede che i provvedimenti emessi sulla richiesta di incidente probatorio, per loro natura privi di carattere decisorio, siano impugnabili con ricorso dinanzi al giudice di legittimità. Si tratta, a ben vedere, di disciplina coerente con la scelta del legislatore di escludere la immediata e diretta impugnabilità dei provvedimenti di carattere istruttorio, in via generale desumibile dalla previsione dell'art.586 cod. proc. pen. 6. Tali sono le ragioni per le quali il ricorso deve dichiararsi inammissibile. Alla declaratoria d'inammissibilità segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali; ed inoltre, alla luce della sentenza 13 giugno 2000, n. 186, della Corte costituzionale e rilevato che, nella fattispecie, non sussistono elementi per ritenere che «la parte abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità», il ricorrente va condannato al pagamento di una somma che si stima equo determinare in euro 3.000,00 in favore della Cassa delle ammende. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore