Cassazione n. 25499/2022

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 13466/2021 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] D.H.I. – [OSCURATO:PERSONA] , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentatae difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Roma, piazza Cavour, presso la Cancelleria civile della Corte di cassazione; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] (già Ministero dei beni e delle attività culturali), in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; –controricorrente – e COMUNITA' [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] BENEDETTO, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] –[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] D'ABRUZZO, [OSCURATO:PERSONA], FONDAZIONE L'ABBADIA, [OSCURATO:PERSONA]- CIARIA e SYLVATICA; –intimate – avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 2207/21, depositata il 15 marzo 2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 5 aprile 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. L'Associazione D.H.I. – [OSCURATO:PERSONA] ute propose ricorso al Tribunale amministrativo per il Lazio, Sezione staccata di Latina, chiedendo l'annullamento del decreto DG-MU n. 1279 del 16 ottobre 2019, con cui il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo aveva disposto l'an- nullamento d'ufficio del decreto emesso il 16 giugno 2017, avente ad oggetto l'approvazione della graduatoria della selezione per l'affidamento in conces- sione della Certosa di Trisulti, all'esito della quale, con atto sottoscritto il 14 febbraio 2018, era stata rilasciata la concessione in favore della ricorrente. Si costituì il Ministero, e resistette alla domanda, chiedendone il rigetto. Nel giudizio spiegarono intervento numerose Associazioni aventi come scopo statutario la valorizzazione del patrimonio culturale, resistendo anche esse alla domanda. Con motivi aggiunti, la ricorrente chiese poi l'annullamento anche della nota prot. n. 10331 del 5 dicembre 2019, con cui il Ministero le aveva ordinato il rilascio dell'immobile, nonché del provvedimento n. 16790 del 4 dicembre 2019, con cui il Ministero aveva rigettato l'istanza di accesso agli atti da essa presentata.1.1. Con sentenza del 26 maggio 2020, il Tar dichiarò inammissibile l'in- tervento delle Associazioni, accogliendo nel merito il ricorso. 2. L'appello proposto dal Ministeroè stato accolto dal Consiglio di Stato, che con sentenza del 15 marzo 2021 ha rigettato il gravame incidentale pro- posto dalla DHI ed accolto quello proposto dalle Associazioni intervenute nel giudizio. A fondamento della decisione, il Giudice amministrativo ha riconosciuto innanzitutto l'ammissibilità dell'intervento delle Associazioni, osservando che la legittimazione ad intervenire postula requisiti meno stringenti di quelli pre- scritti per la legittimazione ad impugnare, e rilevando che le Associazioni ri- sultavano titolari di un interesse di fatto al mantenimento dell'assetto risul- tante dal provvedimento impugnato, avendo fornito la prova del loro scopo statutario e della loro contrarietà all'assegnazione della gestione della Certosa alla DHI, per le stesse ragioni che ne avevano determinato l'annullamento. Nel merito, il Consiglio di Stato ha premesso che l'annullamento d'ufficio risultava motivato sulla base del difetto dei requisiti prescritti dall'avviso di gara, essendo emerso che alla data di scadenza del termine per la presenta- zione delle candidature la DHI non era dotata di personalità giuridica, non aveva come finalità principale lo svolgimento di attività di tutela o valorizza- zione dei beni culturali,non era in possesso di un'esperienza quinquennale nel settoreed aveva dichiarato il pregresso svolgimento di attività non com- provate e non congruenti con quanto richiesto dal bando. Ha aggiunto che da interventi ispettivi compiuti a seguito della trasmissione di ulteriore documen- tazione e della sottoscrizione dell'atto di concessione, erano emersi il mancato avvio degl'interventi previsti ed altri inadempimenti della concessionaria, sic- ché il Ministero aveva avviato, oltre al procedimento per l'annullamento in autotutela, un altro procedimento per la decadenza dalla concessione. Ciò posto, e ribadito che i requisiti prescritti dovevano essere posseduti alla sca- denza del termine per la presentazione della domanda, a garanzia della par condiciotra i candidati, ha ritenuto congruamente svolta l'attività istruttoria e motivata la determinazione assunta, rilevando che tanto il riconoscimento dell'Associazione quanto l'inserimento nello statuto della finalità di tutela, promozione e valorizzazione del patrimonio culturale avevano avuto luogo in data successiva, mentre la documentazione comprovante l'esperienza matu- rata nel settore non recava l'esatta indicazione dell'epoca di svolgimento delle attività e della tipologia delle stesse, né la relativa attestazione della sovrin- tendenza territorialmente competente. Considerato poi che la selezione avviata dal Ministero aveva ad oggetto l'assegnazione di un vantaggio economico, ha ritenuto applicabile il disposto dell'art. 21-nonies, comma primo, della legge 7 agosto 1990, n. 241, osser- vandoche l'operazione di rilascio della concessione è caratterizzata dalla coe- sistenza di due diverse fasi, una pubblicistica costituita dall'emissione di un atto amministrativo unilaterale, all'esito di un procedimento amministrativo di tipo selettivo, ed una civilistica costituita dalla stipulazione di una conven- zione, volta a disciplinare gli aspetti concreti della gestione del bene dema- niale, tra le quali intercorre un intimo rapporto di causa-effetto, con la con- seguenza che l'illegittimità del provvedimento concessorio è destinata a ri- percuotersi sul contratto, determinando la decadenza dal beneficio indebita- mente conseguito. Precisato che nella specie il provvedimento di annulla- mento in autotutela e l'ordine di restituzione erano intervenuti in epoca am- piamente successiva alla scadenza del termine previsto dalla predetta dispo- sizione, e rilevato che l'istruttoria svolta dal Ministero in contraddittorio con la DHI aveva confermato sia il difetto dei requisiti prescritti che la non veri- dicità delle dichiarazioni, ha ritenuto applicabile anche l'art. 75 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, affermando che, ove le dichiarazioni non veritiere abbiano prodotto un effetto rilevante ai fini del rilascio del provvedimento amministrativo, il termine ragionevole per l'annullamento decorre soltanto dal momento in cui l'Amministrazione sia venuta a conoscenza di tale non veridicità. Premesso infatti che il termine di cui all'art. 21-nonies, comma primo, cit. è previsto a tutela del legittimo affidamento, il quale impone che la situazione di vantaggio assicurata da uno specifico atto amministrativo non possa essere successivamente rimossa, se non sia strettamente necessario per l'interesse pubblico, ha precisato che ai fini della legittimità dell'affida- mento è necessaria la buona fede incolpevole del destinatario del vantaggio, non configurabile nel caso in cui, come nella specie,la patologia dell'atto sia ascrivibile al comportamento scorretto dallo stesso tenuto, che abbia sviato in modo decisivo la valutazione dei requisiti prescritti dalla legge, in pregiu- dizio anche potenziale delle aspirazioni di altri concorrenti.Ha aggiunto che la necessità di attendere una sentenza penale di condannaai fini dell'annul- lamento in autotutela dopo la scadenza del termine è prevista soltanto nel caso in cui per le dichiarazioni non veritiere sia già stato avviato un procedi- mento penale, in assenza del quale l'Amministrazione ha il dovere di rimuo- vere il provvedimento illegittimamente adottato, anche nel rispetto del prin- cipio di leale collaborazione. 3. Avverso la predetta sentenza la DHI ha proposto ricorso per cassa- zione, affidato ad un solo motivo, illustratoanche con memoria. [OSCURATO:PERSONA] stero della cultura ha resistito con controricorso. Le altre intimate non hannosvolto attività difensiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'unico motivo d'impugnazione, la ricorrente censura la sentenza impugnata per aver ritenuto sufficiente, ai fini della dimostrazione della falsità delle dichiarazioni da essa rilasciate, un'indagine svolta dall'Amministrazione, senza considerare che il relativo accertamento non spetta al Giudice ammini- strativo, ma al Giudice penale. Premesso inoltre che, per escludere la veridi- cità delle predette dichiarazioni, il Consiglio di Stato si è avventurato in valu- tazioni attinenti al merito dell'azione amministrativa, sostiene che, nel rite- nere che la volontà dell'Amministrazione fosse stata sviata da un comporta- mento doloso o colposo di essa ricorrente, tale da escludere la configurabilità di un legittimo affidamento, la sentenza impugnata non ha considerato che la fattispecie integrava un'ipotesi di dolo civile, idoneo a determinare non già la nullità, ma l'annullabilità dell'atto, non rilevabile d'ufficio, ma solo mediante una sentenza costitutiva, pronunciata all'esito di un procedimento civile nel quale fossero rispettate le garanzie del contraddittorio.Aggiunge che, nel ri- levare sostanzialmente la nullità dell'atto, il Consiglio di Stato non ha tenuto conto della presunzione di buona fede operante in materia negoziale, la quale pone a carico di chi la neghi l'onere di dimostrare la mala fede della contro- parte, ed ha violato i principi del doppio grado di giurisdizione e del giusto processo, avendo provveduto in grado di appello, in tal modo impedendole di difendersi al riguardo. Afferma infine che, nell'attribuire portata determinante ad un fatto ancora all'esame del Giudice penale, il Giudice amministrativo si è pronunciato su una questione riservata alla giurisdizione ordinaria, privando essa ricorrente di un bene acquisito legittimamente, sulla base di una valuta- zione che potrebbe risultare diversa da quella del giudice naturale precosti- tuito per legge. 1.1. Ilmotivo è inammissibile. Le censure proposte dalla ricorrente cumulano, in un unico contesto, tre distinti profili di eccesso di potere giurisdizionale, costituiti rispettivamente a) dall'esercizio di attribuzioni spettanti al Giudice penale, cui sarebbe deman- dato in via esclusiva l'accertamento della falsità delle dichiarazioni rese in ordine al possesso dei requisiti prescritti per l'accesso alla convenzione, dal quale l'art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990 fa dipendere la possibilità di procedere all'annullamento d'ufficio della concessione anche dopo la scadenza del termine di cui al comma primo della medesima disposi- zione, b) dal lo sconfinamento nel merito dell'azione amministrativa , cui at- terrebbe la valutazione relativa alla sussistenza dei predetti requisiti, c)dalla invasione della sfera di competenza del Giudice civile, cui sarebbe riservata la pronuncia di annullamento della convenzione per dolo, ove la stessa do- vesse ritenersi stipulata per effetto di false dichiarazioni rese in ordine al pos- sesso dei medesimi requisiti. In ordine alla prima questione, si osserva che l'art. 21-nonies, comma 2- biscit. (nel testo, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, an- teriore alle modifiche introdotte dall'art. 63 del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni dalla legge 29 luglio 2021, n. 108), prevedendo che «iprovvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresen- tazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di no- torietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1», non regola il riparto di giurisdizione in ordine all'accertamento dei fatti che hanno condotto all'adozione del provvedimentoannullato, ma si limita ad introdurre una deroga alla disciplina generale dettata dal comma primo, secondo cui «il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'art.21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo art. 21-octies, comma 2, può essere annullato d'uffi- cio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragione- vole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, in- clusi i casi in cui il provvedimento sisia formato ai sensi dell'art. 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge».Se è vero, infatti, che, ove l'attribuzione del vantaggio costituisca il risultato di una condotta penalmente illecita, l'accertamento del reato non può spettare che al Giudice penale, è anche vero, però, che ciò non esclude, in linea di principio, la pos- sibilità che il medesimo fatto formi oggetto di un autonomo accertamento da parte dell'Autorità amministrativa, ai fini della rimozione del provvedimento illegittimamente adottato, indipendentemente dall'avvio di un procedimento penale; è altrettanto evidente che, qualora si proceda all'annullamento d'uf- ficio del provvedimento attributivo del beneficio, l'impugnazione della relativa determinazione è devoluta alla giurisdizione del Giudice amministrativo, cui spetta il compito di stabilire, tra l'altro,se l'annullamento abbia avuto luogo nel rispetto del termine di cui all'art. 21-nonies, ove lo stesso sia ritenuto applicabile. Benvero, la formulazione del comma 2-bispuò indurre a chiedersi se l'av- vio del procedimento penale sia destinato a venire in rilievo soltanto ai fini dell'operatività del termine previsto dal comma primo , oppure se la norma intenda subordinare al passaggio in giudicato della sentenza penale con cui venga accertata la falsità delle dichiarazionila stessa facoltà dell'Amministra- zione di procedere all'annullamento d'ufficio del provvedimento attributivo del beneficio: peraltro, anche qualora si propenda per quest'ultima tesi, deve ri- conoscersi che l'avvio del procedimento penale non può incidere sulla spet- tanza al Giudice amministrativo della giurisdizione in ordine all'impugnazione del provvedimento di annullamento adottato prima della sua definizione, ma solo sulla legittimità del provvedimento, il quale può (anzi deve) essere im- pugnato dinanzi al predetto Giudice, se si vuole evitarne il definitivo consoli- damento, anche in pendenza del predettoprocedimento.In questa sede, non occorre neppure stabilire se, come affermato dalla sentenza di primo grado, la deroga prevista dal comma 2-bis dell'art. 21 - noniespresupponga in ogni caso l'accertamento in sede penale della falsità della dichiarazione, con sentenza passata in giudicato, a seguito della quale soltanto sarebbe consentito all'Amministrazione di procedere all ' annulla- mento d'ufficio del provvedimento di attribuzione del beneficio anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi, oppure se, come ritenuto dalla sen- tenza impugnata, tale condizione debba essere rispettata nella sola ipotesi in cui un procedimento penale sia stato effettivamente avviato, avendo altri- menti l'Amministrazione il dovere di rimuovere il provvedimento illegittima- mente adottato per cause riconducibili esclusivamente all'apporto procedi- mentale infedele dell'interessato, e ciò sia in virtù di un'interpretazione costi- tuzionalmente orientata dell'art. 21-noniesche alla luce della contemporanea applicabilità della disciplina dettata dall'art. 75, comma primo, del d.P.R. n. 445 del 2000, il quale prevede la decadenza dai benefici conseguenti al prov- vedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, indipenden- temente dalla condizione soggettiva del dichiarante. Anche a voler ritenere che, decorso il termine in questione, l'Amministrazione possa procedere allo annullamento d'ufficio del provvedimento di assegnazione del beneficio sol- tanto a seguito di un giudicato penale di accertamento della falsità delle di- chiarazioni, la mancanza dello stesso non inciderebbe sulla spettanza al Giu- dice amministrativo della giurisdizione in ordine all'impugnazione del provve- dimento di annullamento, ma solo sull'osservanza del termine, e quindi sulla legittimità del provvedimento, la cui affermazione, in quanto attinente al me- rito della controversia, non sarebbe censurabile ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost.Com'è noto, infatti, il controllo spettante a queste Sezioni Unite in sede d'impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato è limitato al riscontro dell'eventuale violazione dei limiti esterni della giurisdizione, configurabile quando detto giudice si sia pronunciato su una materia attribuita alla giuri- sdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero abbia negato la propria giurisdizione sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici;esso non include quindi il sindacato sulle scelte ermeneutiche del Giudice am- ministrativo, che, in quanto suscettibili di tradursi in errores in procedendoo in judicando, restano confinate entro i limiti interni della giurisdizione, atte- nendo alle modalità di esercizio dell'attività giurisdizionale, il cui proprium distintivo consiste per l'appunto nell'interpretazione delle norme giuridiche (cfr. Cass., Sez. Un., 4/12/2020, n. 27770; 20/03/2019, n. 7926; 3/08/2018, n. 20529). 1.2. L'eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, deducibile come motivo di ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111, ottavo comma, Cost., è invece configurabile quando l'in- dagine svolta dal Giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legit- timità del provvedimento impugnato, dimostrandosi strumentale ad una di- retta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero se la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, evi- denzi l'intento dell'organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella dell'Amministrazione mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito ed avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti della autorità amministrativa(cfr. Cass., Sez. Un., 4/02/2021, n. 2604; 24/05/ 2019, n. 14264; 26/11/2018, n. 30526).Il vizio in questione , secondo il con- solidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, deve ritenersi tutta- via insussistente nell'ipotesi in cui il sindacato sulla legittimità del provvedi- mento amministrativo impugnato implichi laverifica dei requisiti prescritti per la partecipazione ad una selezione o per l'accesso a determinati benefici, la cui ricognizione non presenti alcun profilo di discrezionalità, trattandosi di circostanze oggettivamente riscontrabili, il cui accertamento rimane nell'alveo del controllo di conformità del provvedimento alla normativa primaria e se- condaria che lo disciplina (cfr. Cass., Sez. Un., 3/11/2021, n. 31311; 3/03/ 2020, n. 5904; 23/12/2014, n. 27341). Tale principio risulta applicabile non solo ai provvedimenti di amministrazione attiva, ma anche a quelli adottati dalla [OSCURATO:PERSONA] in sede di autotutela, come quello di annulla- mento d'ufficio, costituendo gli stessi, al pari del provvedimento annullato, esercizio di un potereanch'esso soggetto al principio di legalità, ai sensi dello art. 97 Cost., ed essendo in quanto tali sottoposti al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo, con esclusione dei soli profili di discrezionalità, i quali riguardano tuttavia soltanto le ragioni di convenienza ed opportunità sottese alla rimozione dell'atto illegittimo , e non anche la conformità dello stesso alle norme che l'Amministrazione era tenuta ad applicare (cfr. Cass., Sez. Un., 20/12/2020, n. 33013). Non possono pertanto trovare ingresso, in questa sede, le censure mosse dalla ricorrente all'accertamento compiuto dal Consiglio di Stato in ordine al difetto dei requisiti prescritti per la partecipazione alla selezione per l'affida- mento della concessione, ed in particolare all'oggetto dell'attività svolta dalla Associazione, così come individuato dalle norme statutarie vigenti alla data di presentazione della domanda di partecipazione allagara: la ritenuta estra- neità di tale attività al settore della tutela e della valorizzazione dei beni cul- turalitrova infatti giustificazione nel confronto tra le predette disposizioni e le prescrizioni contenute nell'avviso di gara, la cui configurabilità come lex specialis della procedura selettiva, cui l'Amministrazione doveva attenersi nell'individuazione dei soggetti ammessi a parteciparvi, senza alcun margine di opinabilità della relativa valutazione, consente di escludere che, nella veri- fica dei presupposti necessari per l'annullamento dell'assegnazione, il Giudice amministrativo abbia spiegato un'indebita ingerenza nella sfera riservata alla discrezionalità dell'Amministrazione. 1.3. Quanto infine alla lamentata invasione della sfera di competenza del Giudice civile, è appena il caso di rilevare che la convenzione stipulata tra il Ministero e l'Associazione, in virtù dell'assegnazione disposta all'esito della procedura selettiva, non è assimilabile ad un comune contratto di diritto pri- vato, suscettibile di annullamentoper dolo, in conseguenza dell'accertata di- pendenza della stipulazione dalle dichiarazioni non veritiere rese dal benefi- ciario al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata, la concessione per la gestione di un bene culturale demaniale integra una fattispecie com- plessa caratterizzata dalla giustapposizione di un momento pubblicistico, rap- presentato dall'atto autoritativo unilaterale con cui l'Amministrazione indivi- dua il soggetto al quale attribuire la gestione, all'esito di un procedimento amministrativo di tipo selettivo, ed un momento privatistico, rappresentato dalla stipulazione della convenzione,con cui le parti disciplinano i diritti e gli obblighi connessi all'utilizzazione del bene, anche sotto il profilo economico: tale atto è strettamente condizionato dalla validità ed efficacia delle scelte effettuate dall'Amministrazione nella fase pubblicistica d'individuazione dello assegnatario, ed è quindi destinato a risentire dell'effetto patologico dell'ac- certata illegittimità del provvedimento concessorio, il cui annullamento deter- mina la decadenza dal beneficio indebitamente conseguito. Trova pertanto applicazione il principio, costantemente ribadito da queste Sezioni Unite in riferimento agli accordi integrativi del contenuto di provvedi- menti amministrativi di natura concessoria, secondo cui la giurisdizione in ordine alle relative controversie spetta al Giudice amministrativo, anche dopo le modifiche apportate dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 all'art. 11 della legge n. 241 del 1990, trattandosi di accordi che, in quanto costituenti anche essi espressione di un potere discrezionale della [OSCURATO:PERSONA], restano conseguentemente assoggettati,ai sensi dell'art. 133, comma primo, lett. a), n. 2, cod. proc. amm.,al sindacato del medesimo giudice cui la lett. b)della medesima disposizione attribuisce la cognizione in ordine all'esercizio di tale potere (cfr. Cass., Sez. Un., 4/12/2020, n. 27768; 30/05/2018, n. 13701; 14/01/2018, n. 584).Tale orientamento ha ottenuto anche l'autore- vole avallo della Corte costituzionale, la quale ha riconosciuto che «le con- venzioni e gli atti d'obbligo stipulati tra pubblica amministrazione e privati costituiscono pur sempre espressione di un potere discrezionale della stessa pubblica amministrazione», affermando che «tali moduli convenzionali di esercizio del potere amministrativo non hanno, quindi, specifica autonomia. In coerenza con i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale, il fon- damento di tali ipotesi di giurisdizione esclusiva viene legittimamente indivi- duato nell'esercizio, ancorché in via indirettao mediata, del potere pubblico» (cfr. Corte cost., sent. n. 179 del 2016). 2. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibili, con la conseguente con- danna dellaricorrente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come dal dispositivo. P.Q.M. dichiara inammissibileil ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in fa- vore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro7.000,00 per compensi, oltre alle spese pren