Cassazione n. 10710/2022

la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso 21399-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], domiciliati presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentati e difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrenti- Contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], in qualità di eredi di [OSCURATO:PERSONA], domiciliati presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentati e difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrenti - avverso la sentenza n. 194/2020 della CORTE D'APPELLO di MESSINA, depositata il 12/05/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 02/03/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ricorrono per la cassazione della sentenza n. 924/2020 della Corte d'Appello di Messina, notificata in data 29 maggio 2020, affidandosi a tre motivi. Resistono con controricorso Maria, Giuseppa, Vincenza e [OSCURATO:PERSONA], eredi di [OSCURATO:PERSONA]. Nel maggio 2008 [OSCURATO:PERSONA] proponeva appello avverso la sentenza n. 1367/2017del Tribunale di Taormina che, dopo avere, con ordinanza del 9 luglio 2016, dichiarato la cessazione della materia del contendere relativamente al provvedimento cautelare richiesto in corso di causa, stante l'avvenuto accertamento che vi erano soltanto 5 galline ed una riduzione degli animali del 91%, aveva rigettato la domanda che egli aveva proposto nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], al fine di ottenere la cessazione dell'attività di allevamento di polli e di conigli ed il risarcimento dei danni ex art. 2043 c.c. per emissioni nocive. L'appello denunciava la violazione dell'art. 100 c.p.c., per avere il Tribunale dichiarato cessata la materia del contendere sul presupposto che l'allevamento fosse stato eliminato, senza richiedere un accordo tra le parti, senza accertare non solo il venir meno delle ragioni sostanziali della lite, ma anche l'interesse della parti alla prosecuzione del giudizio, senza Ric. 2020 n. 21399 sez. M3 - ud. 02-03-2022 -2- esaminare l'art. 40, commi sette e nove, del regolamento di polizia urbana del Comune di Motta C:amastra, circa il numero degli animali da allevare e le modalità con cui pulire ed accudire la sede dell'allevamento; oggetto di impugnazione era anche la statuizione di compensazione delle spese processuali del giudizio cautelare e di quello di merito: specificamente l'appellante lamentava che il giudice di prime cure avesse rigettato la domanda risarcitoria per difetto di prova, senza accogliere la richiesta istruttoria di prova orale, senza esaminare la normativa locale e senza tener conto di quanto accertato dal CTU, e che lo avesse condannato al pagamento delle spese di lite del giudizio cautelare instaurato nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA], riconosciuti carenti di legittimazione passiva, nonostante gli stessi, benchè non proprietari, conducessero l'allevamento e godessero e fruissero del fondo. La Corte d'Appello, con la sentenza oggetto dell'odierno ricorso, rilevava che, in sede di precisazione delle conclusioni innanzi al Tribunale, non era stata espressamente reiterata la richiesta di prova testimoniale, non bastando a tal fine il mero e generico rinvio a quanto dedotto in atti o nei verbali di causa e concludeva che non poteva essere valutata l'ammissibilità o l'esclusione della prova testimoniale, pur non escludendo l'esame di altre risultanze da cui desumere elementi di prova a sostegno delle doglianze dell'appellante: il primo responso del CTU reso nel cautelare ante causam, da considerare prova atipica nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], proprietaria del fondo, rimasta estranea a quel procedimento, in ordine alla presenza di 55 animali, quindi, di un numero di animali superiore al limite di 10 consentito dal regolamento comunale, di 2 gabbie per conigli da riproduzione, 14 gabbie per lo Ric. 2020 n. 21399 sez. M3 ud. 02-03-2022 -3- svezzamento, 48 gabbie per l'ingrasso, 2 batterie di gabbie per polli, idonei alla utilizzazione del sito per una attività agricolo/produttiva non consentita ed a soli 14-15 metri di distanza dall'abitazione dell'appellante; la presenza di esalazioni nauseabonde deducibile, secondo l'id quod plerumque accidit, dalla concentrazione di un numero così elevato di animali. Distingueva la posizione di [OSCURATO:PERSONA], risultato del tutto estraneo all'attività di allevamento, da quella di [OSCURATO:PERSONA] che, pur non essendo il proprietario del terreno, era il marito della proprietaria ed esercitava di fatto l'attività di allevatore, ritenendo giustificata la richiesta di cessazione dell'attività di allevamento formulata nei suoi confronti e la richiesta di risarcimento dei danni cui lo stesso era tenuto come autore materiale e coautore, con la proprietaria, dell'attività illecita. Pertanto, reputava giustificata la statuizione di compensazione delle spese del cautelare ante causam. Giudicava non sufficiente la prova della persistenza dell'attività di allevamento, perché la seconda CTU nel procedimento cautelare svolto all'interno del giudizio di merito non confermava la ripresa dell'attività di allevamento, ma solo la possibilità di una sua ripresa. Nondimeno, riteneva dimostrato lo svolgimento dell'attività illecita di allevamento nel periodo dal luglio 2004 - data di proposizione del ricorso cautelare ante causam - al settembre 2008 - data dell'espletamento della seconda CTU - suscettibile di giustificare il riconoscimento di un danno, liquidato equitativamente in euro 6500,00 euro. Sennonché, avendo gli istanti indicato in euro 3344,20 la somma necessaria a coprire il risarcimento del danno e l'eliminazione dell'allevamento, riduceva la condanna ad euro 1.625,00. Rideterminava le Ric. 2020 n. 21399 sez. M3 - ud. 02-03-2022 -4- 3 spese di lite del giudizio di prime cure e, tenuto conto dell'accoglimento parziale della domanda, del fatto che vi era stata una sola difesa tecnica dei convenuti e che era stata rigettata la loro domanda riconvenzionale di liquidazione del danno ai sensi dell'art. 96 c.p.c., le compensava per metà nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. Poneva le spese della CTU per metà a carico dell'appellante e per la restante metà a carico dei coniugi Vasta in solido. Seguiva analoga regolazione delle spese del grado di appello. Considerato che: 1.Con il primo motivo i ricorrenti deducono la violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 346, 324 c.p.c. e dell'art.2909 c.c. in relazione all'art. 360, comma 1, nn. 3 e 4 c.p.c. - nullità della sentenza per avere statuito su una domanda rigettata in primo grado, non riproposta in appello e già coperta da giudicato. La domanda coperta da giudicato, secondo i ricorrenti, sarebbe quella risarcitoria ai sensi dell'art. 2043 c.c. che, dopo essere stata rigettata in primo grado, non sarebbe stata riproposta in appello, vertendo l'appello solo sulla declaratoria di cessazione della materia del contendere in ordine alla eliminazione dell'allevamento ed alla regolamentazione delle spese, senza alcun richiamo neppure generico alle richieste di risarcimento dei danni, anche nella parte finale dell'appello, ove erano state formulate richieste residuali con dei richiami dell'appello. A conferma di ciò i ricorrenti rilevano sia che, mentre nel giudizio di prime cure era stato indicato un valore indeterminabile, nell'atto di appello il valore era indicato in euro 3.344,20 corrispondente alla somma della condanna alle spese - indice della volontà di rinunciare alla richiesta Ric. 2020 n. 21399 sez. M3 - ud. 02-03-2022 -5- risarcitoria - sia che non era stato mai domandato l'indennizzo ex art. 844 c.c. La Corte d'Appello, quindi, sarebbe incorsa nella violazione dell'art. 346 c.p.c. per avere deciso in ordine ad una domanda non espressamente riproposta nell'atto di appello, pur essendo stata esplicitamente e motivatamente rigettata, e dell'art. 112 c.p.c., per avere pronunciato ultra petitum su una domanda rigettata nel merito e, non essendo stata riprodotta, passata in giudicato. 2.Con il secondo motivo, subordinato rispetto al primo, i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043-844 c.c., con riferimento agli artt. 2697, 2729 c.c., e dell'art. 116 c.p.c. - in relazione all'art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. Omessa motivazione circa la sussistenza di prova sulla responsabilità, sui criteri per la determinazione del danno, sull'imputabilità al ricorrente [OSCURATO:PERSONA]. La Corte territoriale avrebbe basato l'accoglimento della domanda risarcitoria sulla CTU resa in un procedimento di cui [OSCURATO:PERSONA] non era stata parte, cioè il cautelare ante causam, ricorrendo al principio della prova atipica. Alla prova atipica la Corte avrebbe attribuito il medesimo valore della prova tipica, anziché il valore di presunzione semplice o quella di argomento di prova, omettendo di tener conto che la prova atipica era stata più volte confutata da analoghe prove tipiche correttamente acquisite, due successive CTU rese tra le parti, di cui una con accessi a sorpresa, e che non risultava corroborata da elementi idonei a confermare che tra il 2005 ed il 2008 l'allevamento era rimasto attivo, producendo esalazioni nocive, considerando che se fosse stato attivo con solo 5 galline non avrebbe potuto provocare i danni lamentati, e che gli animali non erano stati allontanati, stante Ric. 2020 n. 21399 sez. M3 - ud. 02-03-2022 -6- la presenza delle gabbie, era rimasto un sospetto della Corte che non riguardava la presenza di un numero di animali maggiore rispetto a quello rinvenuto né la emissione di esalazioni. La Corte territoriale avrebbe erroneamente attribuito al convenuto l'onere di provare l'assenza di danno nel periodo 2005-2008, sovvertendo la distribuzione dell'onere della prova, ed avrebbe fatto ricorso alla valutazione equitativa in assenza della prova della ricorrenza del danno. Ulteriore censura mossa alla sentenza impugnata è quella relativa all'affermazione della corresponsabilità in capo a [OSCURATO:PERSONA], giustificata solo in ragione del rapporto coniugale con la proprietaria del sito e dell'allevamento, senza verificare se avesse il possesso o la detenzione del fondo, senza indicare un atto o un fatto idoneo a porlo in relazione con l'allevamento, in violazione della giurisprudenza sviluppatasi in tema di azione risarcitoria ex art. 2043 cc. per i danni derivanti da immissioni intollerabili che richiede l'individuazione dell'autore dell'illecito o l'accertamento della responsabilità del proprietario e del locatore. 3.Con il terzo nonché ultimo motivo di ricorso è imputata alla sentenza gravata la violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. e art. 96 c.p.c. in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 e 5 c.p.c., con riferimento all'errata regolamentazione delle spese nel giudizio, alla errata regolamentazione delle spese in ordine alla posizione di [OSCURATO:PERSONA] e alla errata regolamentazione delle spese in ordine alla posizione di [OSCURATO:PERSONA]. Malgrado la Corte territoriale lo abbia ritenuto estraneo ai fatti di causa, [OSCURATO:PERSONA] non si era visto riconoscere le spese del giudizio, né del merito né dei cautelari. Riguardo al cautelare la sentenza si è limitata a giustificare la Ric 2020 n. 21399 sez. M3 - ud. 02-03-2022 -7- compensazione stante l'unicità della difesa tecnica dei convenuti. Tale affermazione risulterebbe erronea, perché [OSCURATO:PERSONA] risultava difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], mentre i coniugi [OSCURATO:PERSONA] avevano affidato la loro difesa all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], e comunque sarebbe irrilevante, perché quand'anche la difesa fosse stata congiunta, [OSCURATO:PERSONA] avrebbe comunque sostenuto le spese relative e avrebbe dovuto considerarsi destinatario delle richieste temerarie di [OSCURATO:PERSONA]. Né per giustificare la compensazione nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], rimasto estraneo al giudizio, la Corte territoriale avrebbe potuto far leva sul mancato accoglimento della domanda ex art. 96 c.p.c., perché non avrebbe dovuto essere posti sullo stesso piano il rigetto di plurime domande anche cautelari con il rigetto della richiesta di condanna ai sensi dell'art. 96 c.p.c.; in aggiunta, la domanda ex art. 96 c.p.c. non era stata riproposta in grado di appello e, quindi, almeno con riferimento al giudizio di appello, la compensazione delle spese nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] non risulterebbe sorretta da alcuna giustificazione. Anche relativamente a [OSCURATO:PERSONA] la Corte d'Appello avrebbe omesso di esaminare che in sede di reclamo il Tribunale ne aveva riconosciuto il difetto di legittimazione passiva e non avrebbe liquidato a suo favore, incorrendo in un ulteriore errore, le spese legali e di CTU del primo procedimento cautelare. Nel secondo giudizio cautelare, non essendo emersa alcuna prova dei presupposti per invocare l'art. 700 c.p.c., la Corte non avrebbe tento conto che a [OSCURATO:PERSONA] spettavano le spese di lite e di CTU. Nel giudizio di merito, essendo risultato soccombente virtuale in ordine alla domanda di cessazione della materia del contendere Ric. 2020 n. 21399 sez. M3 - ud. 02-03-2022 -8- e soccombente anche sostanziale rispetto alle ulteriori domande, [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto essere condannato a corrispondere le spese di lite e di CTU a [OSCURATO:PERSONA]. E nel giudizio di appello, essendo stato riconosciuto responsabile solo per il suo rapporto di coniugio con la proprietaria del terreno, le spese legali non avrebbero dovuto essere compensate. 4.La Corte ritiene opportuna la trattazione del ricorso in Pubblica udienza, attesa la complessità delle questioni evocate. PQM La Corte dispone la trattazione del ricorso in Pubblica Udienza e il rinvio della causa a nuovo ruol