Cassazione n. 18314/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 6890-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], N. 70 , presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente e ricorrente incidentale - e nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - avverso la sentenza n. 1201/2017 della CORTE D'APPELLO di MESSINA, depositata il 05/12/2017; Ric. 2018 n. 06890 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 2 - udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con atto di citazione del 09/03/1992 [OSCURATO:PERSONA] conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Messina, [OSCURATO:PERSONA], per conseguire il rilascio di una stanza facente parte di un compendio immobiliare, a suo dire detenuta sine titulodal suddetto convenuto. A sostegno delle sue pretese, deduceva l’attore che lo zio [OSCURATO:PERSONA] era coerede, insieme al padre dell'attore, [OSCURATO:PERSONA], dell'originario comune dante causa [OSCURATO:PERSONA], deceduto in data [OSCURATO:DATA_NASCITA]. A ll'apertu ra della successione , [OSCURATO:PERSONA] aveva lasciato ai due figli maschi un fabbricato pari a circa mq 415, con terreno circostante esteso complessivamente per circa mq 2.400. L'attore denunciava l'inizio dell'occupazione senza titolo della stanza di cui è causaa partire dal 1986. 1.1. Costituitisi in giudizio, gli aventi causa ereditari di [OSCURATO:PERSONA] avanzavano domanda riconvenzionale per la divisione della comunione derivata dall'originaria successione apertasi alla morte del comune dante causa, [OSCURATO:PERSONA], con richiesta di acquisto della proprietà esclusiva della suddetta stanzaper usucapione. 1.2. Il Tribunale di Messina, con due diverse sentenze rigettava la domanda riconvenzionale di usu capione ; dichiarava di d oversi procedere allo scioglimento della comunione ereditaria regolata dalla volontà del testatore ai sensi dell'art. 7 33 cod. civ . (sentenza non definitiva); dopo la rimessione in istruttoria per la stima dei beni (con pronuncia definitiva) assegnava i beni secondo le indicazioni peritali, ponendo un conguaglio di €60.505,25 a carico di [OSCURATO:PERSONA]; condannava gli eredi di Giacchino P ittorino al rilascio del predetto vano. Ric. 2018 n. 06890 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 3 - 2. Avverso le suddette pronunce interponeva gravame [OSCURATO:PERSONA] innanzi allaCorte d'appello di Messina che, per quel che qui ancora rileva,così decideva: - rigettava la domanda riconvenzionale proposta da parte appellata per la divisione dell'eredità oggetto del testamento dell’originario dante causa [OSCURATO:PERSONA], pubblica to il [OSCURATO:DATA_NASCITA], dichiarando che il testatore aveva disposto una divisio inter liberoscon effetti reali immediati restando, pertanto, assegnate in forza del suddetto atto testamentario ai di lui figli, Peppino e Gioacchino, i beni compresi nelle aree indicate dalla planimetria predisposta dal CTP, riportata alla p. 35 dell'atto d'appello; - dichiarava non dovuto alcun conguaglio da parte degli aventi causa di [OSCURATO:PERSONA]; - confermava la condanna al rilascio della stanza a carico degli aventi causa ereditari di [OSCURATO:PERSONA], rigettando la connessa domanda risarcitoria avanzata da [OSCURATO:PERSONA] ritenendo non provato il danno; - rigettava la domanda negatoria servitutis proposta da [OSCURATO:PERSONA] per il passaggio verso la strada pubblica a favore della porzione di immobile già assegnata a [OSCURATO:PERSONA], ritenendo formalizzata dal testatore la destinazione del padre di famiglia della servitù di passaggio, laddove il dante causa fissava lo scambievole rispetto delle aperture esistenti. 3. La sentenza veniva impugnata per il ricorso per cassazione dagli eredi diGioacchino Pittorino, affidandolo a tre motivi. Si difendeva [OSCURATO:PERSONA] depositando controricorso e ricorso incidentaleaffidato a due motivi. Rispondevano gli eredi di [OSCURATO:PERSONA] mediante controricorso al ricorso incidentale. Ric. 2018 n. 06890 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 4 - In prossimità dell’adunanza entrambe le parti depositavano memorie. [OSCURATO:PERSONA]: I.R ICORSO P RINCIPALE 1. Con il primo motivo di ricorso si deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 360, comma 1, nn. 3) e 4) cod. proc. civ., con riferimento al principio di non contestazione invocato dalla Corte d’Appello. H a errato il giudice di seconde cure nell'applicare il principio di non contestazione al contenuto della nuova consulenza di parte depositata da [OSCURATO:PERSONA] in appello, con particolare riferimento all'elaborato della planimetria inserita alla p. 35 dell'atto d'appello. La consulenza di parte, infatti, è un mero atto difensivo rispetto al quale vale quanto espresso dalla Suprema Corte, secondo la quale il principio di non contestazione di cui agli artt. 115 e 416, comma 2, cod. proc. civ. riguarda solo i fatti i c.d. primari, costitutivi, modificativi o estintivi del diritto azionato e non si applica alle mere difese. Allo stesso tempo, se è semplice allegazione difensiva e non prova (oltre a non essere un fatto) la CTP non può essere posta a fondamento della decisione, pena la violazione dell'art. 115 cod. proc. civ. In ogni caso, nella comparsa di costituzione in appello di [OSCURATO:PERSONA] è stata denunciata la planimetria proposta dall'appellante come incomprensibile: lì si evidenziava l'impossibilità di individuare i motivi per cui tale planimetria avrebbe corretto i presunti errori della sentenza definitiva di primo grado. 1.2. Il motivo è inammissibile. Benché sia condivisibile quanto argomentato dai ricorrenti con riferimento all’inapplicabilità dell’art.115 cod. proc. civ. ad un atto di difesa rappresentato dalla produzione in giudizio di CTP, il mezzo non attinge alla ratio della pronuncia impugnata. Alla base della decisione della Corte – anche Ric. 2018 n. 06890 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 5 - con riferimento all’azzeramento del conguaglio – vi è , infatti, l’atto testamentario di [OSCURATO:PERSONA] , il quale «ha fissato e statuito la divisione delle quote e le ha attribuite da sé, senza che la corresponsione di eventuali conguagli integrasse un limite all’immediato effetto reale, restando il potere di chi si ritenesse assegnatario di quota di minor valore reclamare il conguaglio come credito oggetto di un mero diritto obbligazionario» (p. 22 della sentenza, righi 14-19).La CTP di parte è servita a peritare le porzioni assegnate dal de cuius, ed è stata preferita dalla Corte d’Appello in virtù dei criteri di stima utilizzati, ritenuti dal giudice di seconde cure maggiormente adeguati rispetto a quelli adottati dal CTU (pp. 24-27 della sentenza). 2. Con il secondo motivo si deduce violazione o falsa applicazione degli artt. 115, 113 cod. proc . civ ., 118 disp. att. cod. proc. civ., dell’art. 360, comma 1, nn. 3) e 5) cod. proc. civ. con riferimento all'asserita conformità della linea di confine tra le due porzioni di giardino raffigurata nella planimetria inserita alla p. 35 dell'atto di appello, ad altra planimetria assuntamente presente in un giudicato che, in sentenza, si dichiara non essere stato esaminato dal giudicante. Nullità della sentenza per la parte impugnata per violazione dell’art.132, comma 2, n. 4) cod . proc . civ . con riferimento all'art 360, comma 1, n. 4) cod. proc. civ. La Corte d'appello ha errato nell'affermare qualesia il regolamento dei confini fissato dalla sentenza resa dalla Pretura di Lipari (sentenza n. 26/99), poiché ha contestualmente riconosciuto di non aver esaminato il contenuto della predetta decisione; la motivazione è, poi, erronea in quanto assume che la divisione va fatta secondo la planimetria di p. 35 dell’atto di appello per il fatto che la stessa sarebbe c onforme a quel giudicato esterno. Così decidendo, la Corte d'appello ha assegnato agli odierni Ric. 2018 n. 06890 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 6 - ricorrenti una quota del giardino retrostante al fabbricato di gran lunga inferiore a quella loro riconosciuta dalla sentenza definitiva di primo grado n. 1527/14, addirittura precludendo ai ricorrenti l'accesso al proprio giardino. 3. Con il terzo motivo si deduce, in via subordinata, violazione o falsa applicazione dell'art. 2909 cod. civ., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3) cod. proc. civ. Qualora si ritenesse che il ragionamento della Corte d'appello sia corretto con riferimento all'esistenza di un giudicato cui sarebbe conforme la planimetria di p. 35 dell'atto di appello, si dovrebbe allora ritenere che i confini del giardino retrostante avrebbero dovuto essere determinati dal giudice di seconde cure non secondo quella, solo asseritamente conforme al giudicato, resa dal CTP ma secondo quanto effettivamente risulta dalla sentenza del Pretore di Lipari n. 26/1999. Il vizio denunciato è decisivo per i ricorrenti: assumendo che il giudicato pretorile, infatti, sia stato correttamente rappresentato dalla planimetria allegata dal CTU, nella planimetria di p. 35 dell'atto d'appello l'intersezione del confine con il muro della parte retrostante del fabbricato priva i ricorrenti di una considerevole parte di muro (circa mt2 ), che corrispondono all'unica porta che consente loro di accedere al giardino di loro proprietà. 4. I due motivi possono essere esaminati congiuntamente, in quanto entrambi censurano la pronuncia impugnata nella parte in cui attribuisce rilevanza alla determinazione , tramite CTP, della linea di confine tra le due porzioni –di levante e di ponente - del fabbricato e dei terreni retrostanti. Entrambi sono inammissibili , in quanto i l mezzo difetta di autosufficienza, in violazione dell'art. 366, comma 1, n. 6, cod. proc. civ., atteso che i ricorrenti fanno riferimento ad un atto( la sentenza del Pretore di Lipari , costituente giudicato esterno ) Ric. 2018 n. 06890 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 7 - limitandosi a meramente richiamarl o , senza inve ro debitamente riprodurlonel ricorso (né è riprodott o in alcuno dei fascicoli di parte: p. 28 della sentenza, rigo 14) al fine di renderne possibile l'esame, conprecisazione (anche) dell'esatta collocazione nel fascicolo d'ufficio (v. Cass., 23/3/2010, n. 6937; Cass. 12/6/2008, n. 15808; Cass., 25/5/2007, n. 12239; Cass.,6/11/2012, n. 19157 e, da ultimo, Cass. Sez. 3, n. 30723 del 2019);la mancanza di tal e indicazion e rendendo il ricorso inammissibile (cfr., da ultimo, Cass., Sez. Un., 19/4/2016, n. 7701) non ponendo questa Corte nella condizione di adempiere al proprio compito istituzionale di verificare ilrelativo fondamento. Del resto, come detto al punto 1.2., detta planimetria mentre nulla aggiunge alla divisione già accuratamente effettuata dal testamento del dante causa, posto a base della decisione del giudice di seconde cure, nulla toglie a quanto stabilito dal Pretore di Lipari con sentenza n. 26/99 passata in giudicato , come chiaramente affermato nella sentenza stessa impugnata ( p. 28, 2° c apoverso ) , il quale aveva proceduto al regolamento dei confini dei terreni retrostanti provenienti, peraltro, da altre e diverse disposizioni testamentarie attribuibili alle due sorelle di Gioacchino e [OSCURATO:PERSONA]. 5. In definitiva, il Collegio dich iara inammissibili i motivi del ricorso principale. II.R [OSCURATO:PERSONA] 6. Con il primo motivo del ricorso incidentale, relativamente al rigetto della negatoria servitutis si deduce violazione dell'art. 1062 cod. civ., in relazione all'art. 2697 dello stesso codice. Il ricorrente, né il primo né in secondo grado, ha fornito la prova dell'esistenza e dell'uso di tale passaggio quando l'intero compendio apparteneva ad un soloproprietario, ossia all'originario testatore. Del resto la CTU, e Ric. 2018 n. 06890 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 8 - la seconda relazione integrativa della stessa, afferma a chiare lettere la non previsione nella volontà testamentaria di una servitù. 6.1. Il motivo è inammissibile: la doglianza si traduce in un’istanza di revisione delle valutazioni e del convincimento del giudice di merito, tesa all'ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, certamente estranea alla natura ed ai fini del giudizio di cassazione. Come è noto, invero, in tema di procedimento civile sono riservate al giudice del merito l'interpretazione e la valutazione del materiale probatorio, il controllo dell'attendibilità e della concludenza delle prove, la scelta, tra le risultanze probatorie, di quelle ritenute idonee a dimostrare ifatti in discussione, nonché la scelta delle prove ritenute idonee alla formazione del proprio convincimento (Cass. sez. 2, n. 19717/2022; Sez. 2, n. 21127 dell’8 agosto 2019). Nel caso di specie, il giudice di seconde cure ha accuratamente esaminato il dettagliato testamento (v. soprattutto p. 17 della sentenza ): dunque conosceva lo stato dei luoghi ai quali avrebbe fatto riferimento il testatore che, a conclusione della divisione, fissava lo scambievole rispetto delle aperture esistenti (p. 32della sentenza, 1° capoverso); né ha rinvenuto alcuna manifestazione di volontà contraria all’asservimento del fondo da parte dell’originario dante causa (semmai deducendone l’opposta volontà ), con ciò dimostrando di aver applicato in modo logico e convincente i principi più volte espressi da questa Corte in tema di costituzione di servitù del padre di famiglia (di recente: Cass. Sez 2, n. 4872 del 01/03/2018; Cass. Sez. 2, n. 13534 del 20/06/2011). 7. Con il secondo motivo del ricorso incidentale si deduce la mancata condanna del ricorrente al risarcimento del danno per l'occupazione sine titulo della stanza di proprietà del convenuto, in violazione degli artt. 1226, 2043, 2056, 2727, 2729 cod. civ. Ric. 2018 n. 06890 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 9 - 7.1. Il motivo è infondato. Il danno da occupazione sine titulo rappresenta un’azione lesiva che attinge il diritto pieno di proprietà e che viene in rilievo per la violazione dell’ordine giuridico: è, perciò, un «danno (emergente) normale»o «presunto», come di recente chiarito dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass. Sez. U., n. 33645 del 15.11.2022, richiamate in memoria dal contro ricorrente-ricorrente incidentale), purché la richiesta risarcitoria sia stata elevata nella causa petendi della domanda , unitamente alla richiesta di tutela reale. Tuttavia, precisa la pronuncia citata (punto 4.9.) che nella comune fattispecie di occupazione abusiva d’immobile è richiesta l’allegazione della concreta possibilità di esercizio del diritto di godimento che è andata persa. Ciò significa che il non uso, il quale è pure una caratteristica del contenuto del diritto, non è suscettibile di risarcimento: l’inerzia, facoltà pure riconosciuta al proprietario, resta una manifestazione del contenuto del diritto sul piano astratto, mentre il danno conseguenza riguarda il pregiudizio al bene della vita che, mediante la violazione del diritto, si sia verificato. Alla reintegrazione formale del diritto violato, anche nella sua esplicazione di non uso, provvede la tutela reale e non quella risarcitoria. 7.2. Nel caso che ci occupa, ai fini della richiesta risarcitoria il giudice d’appello distingue due diversi periodi (p. 30 della sentenza, 1° capoverso): un primo periodo corrispondente all’epoca del denunciato inizio dell’occupazione sine titul o (1986) fino all’assegnazione del compendio immobiliare alla consorte a titolo di diritto reale di godimento; un secondo periodo che va da quella stessa data di costituzione del diritto reale di godimento alla restituzione della porzione di immobile decretata dal giudice di appello.Sulla scorta di quanto in premessa (punto 7.1.) , con riguardo al secondo periodo, la porzione di immobile di proprietà di [OSCURATO:PERSONA]. 2018 n. 06890 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 10 - Pittorino, inclusa la stanza in contestazione e per la quale è stata richiesta e quindi accordata tutela reale, è stata conferita in usufrutto (gratuito) alla di lui consorte: orbene, l’usufrutto limita il diritto proprietario «di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo» (art. 832 cod. civ.), all’origine della risarcibilità del danno subìto con l’occupazione sine titulo, essendo contenuto essenziale di detto diritto reale «minore» proprio il godimento del bene (art. 981, comma 1, cod. civ.). La costituzione di undiritto di usufrutto gratuito sull’immobile spezza, dunque, il nesso di caus alità giuridica che normalmente si stabilisce fra la violazione del diritto di godere della cosa, integrante l’evento di danno condizionante il requisito dell’ingiustizia, e la concreta possibilità di godimento che è stata persa da [OSCURATO:PERSONA] a causa della violazione del suo diritto proprietario, quale danno conseguenza da risarcire (Cass. Sez. U. n. 33645/2022, punto 4.7.). Pertanto, per questo secondo «periodo» si deve escludere il danno , in quanto lo stesso proprietario si è gratuitamente spogliato del diritto di godere del bene. Quanto al primo «periodo» , il giudice del merito afferma non dedotto e comunque non provato l’utilizzo dell’immobile per la parte di proprietà di [OSCURATO:PERSONA], né tanto meno si deduce l’utilizzo indiretto mediante locazione a terzi: tali deduzioni probatorie escludono, alla luce dei principi sopra enunciati, la tutela risarcitoria a favore del ricorrenteincidentale. 7. [OSCURATO:PERSONA] dichiara inammissibile il primo motivo e infondato il secondo motivo delricorso incidentale. Avendo rigettato anche il ricorso principale, provvede sulle spese del presente giudizio come in dispositivo. Va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il Ric. 2018 n. 06890 sez. S2 -ud. 24-05-2023 - 11 - versamento, da parte dei ricorrenti e del controricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell’art. 13, comma 1-bis, del D.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. [OSCURATO:PERSONA] rigetta il ricorso principale; rigetta il ricorso incidentale. Stante la reciproca soccombenza, compensa le spese di lite del giudizio di legittimità. Stante il tenore della pronuncia, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versa