Cassazione n. 04549/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 7411-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e domiciliati presso la cancelleria della Corte di Cassazione -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e domiciliati presso la cancelleria della Corte di Cassazione -controricorrenti - avverso la sentenza n. 1004/2021 della CORTE D'APPELLO di ANCONA, depositata il 06/09/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Conatto di citazione del 15.1.2013 [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] evocavano in giudizio [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] innanzi il Tribunale di Ancona, invocando l’accertamento dell’esistenza di un diritto di servitù di passaggio a favore del loro fondo, e a carico di quello dei convenuti, e la condanna di questi ultimi a cessare le turbative frapposte al suo libero esercizio. Con sentenza n. 726/2016 il Tribunale accoglieva la domanda. Con la sentenza impugnata, n. 1004/2021, la Corte di Appello di Ancona confermava la decisione di prima istanza, rigettando il gravame proposto dagli odierni ricorrenti. Questi ultimi propongono ricorso per la cassazione della decisione di seconde cure, affidandosi a cinque motivi. Resistono con controricorso [OSCURATO:PERSONA], Mauro e Antonio. In prossimità dell’adunanza camerale, la parte ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo, i ricorrenti lamentano la violazione o falsa applicazione degli artt. 1027, 1079 e 1362 c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., perché la Corte di Appello avrebbe erroneamente configurato una servitù sulla base di una clausola negoziale che aveva, in realtà, costituito un diritto personale di godimento. Lacensura è inammissibile. I ricorrenti propongono un’interpretazione delle clausole negoziali dell’atto pubblico del 1917 istitutive del diritto di godimento di cui si discute diversa, ed alternativa, rispetto a quella offerta dal giudice di merito, senza –peraltro–neppure riprodurre le clausole in esame. Le stesse, al contrario, sono state riportate, sia pure per stralcio, dalla Corte territoriale (cfr. pagg. 3 e 4 della sentenza), dalla cui lettura si ricava che le parti avevano espressamente fatto riferimento, nel contratto anzidetto, al “diritto di accedere” ed alla “servitù di passaggio” , la cui esistenza era inoltre stata considerata ai fini del valore del bene ceduto. In argomento, è opportuno ribadire che “La parte che, con il ricorso per cassazione, intenda denunciare un errore di diritto o un vizio di ragionamento nell’interpretazione di una clausola contrattuale, non può limitarsi a richiamare le regole di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., avendo invece l’onere di specificare i canoni che in concreto assuma violati, ed in particolare il punto ed il modo in cui il giudice del merito si sia dagli stessi discostato, non potendo le censure risolversi nella mera contrapposizione tra l’interpretazionedel ricorrente e quella accolta nella sentenza impugnata, poiché quest’ultima non deve essere l’unica astrattamente possibile ma solo una delle plausibili interpretazioni, sicché, quando di una clausola contrattuale sono possibili due o piùinterpretazioni, non è consentito, alla parte che aveva proposto l'interpretazionepoi disattesa dal giudice di merito, dolersi in sede di legittimità del fatto che fosse stata privilegiata l'altra” (Cass. Sez. 3 , Sentenza n. 28319 del 28/11/2017 , Rv. 64 6649 ; conf. Cass. Sez. 1 , Ordinanza n. 16987 del 27/06/2018 , Rv. 649677; in precedenza, nello stesso senso, Cass. Sez. 3 , Sentenza n. 24539 del 20/11/2009 , Rv. 610944e Cass. Sez. L , Sentenza n. 25728 del 15/11/2013 , Rv. 628585). Con il secondo motivo, i ricorrenti lamentano la violazione o falsa applicazione degli artt. 1372, 2643, 2644 e 2697 c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., perché la Corte distrettuale avrebbe erroneamente affermato che l’eccezione di omessa trascrizione del diritto reale costituisce eccezione in senso stretto, rilevabile solo ad istanza di parte e non ex officio , trascurando di considerare che in realtà la trascrizione del diritto di servitù costituisce un presupposto della domanda confessoria proposta dagli originari attori. La censura è fondata. L’orientamento giurisprudenziale richiamato dalla sentenza impugnata è stato superato a seguito dell’affermazione, ad opera delle Sezioni Unite di questa Corte, del principio per cui, nel vigente sistema processuale, le eccezioni in senso stretto, rilevabili soltanto ad istanza di parte, sono quelle per le quali la legge espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte, o in quelle in cui il fatto integratore dell'eccezione corrisponda all'esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio dal titolare e, quindi, supponga il tramite di una manifestazione di volontà della parte per produrre l'effetto modificativo, impeditivo od estintivo di un rapporto giuridico (cfr. Cass. Sez. U, 27/07/2005, n. 15661, nonché Cass. Sez. 3, 30/06/2015, n. 13335; Cass. Sez. 3, 05/08/2013, n. 18602; Cass. Sez. 3, 24/11/2009, n. 24680). Le eccezioni in senso lato, viceversa, possono essere rilevate anche d'ufficio, a prescindere dalla specifica e tempestiva allegazione della parte, e dunque anche in appello, essendo sufficiente che i fatti risultino documentati ex actis (cfr. Cass. Sez. U , Ordinanza interlocutoria n. 10531del 07/05/2013 , Rv. 626194 ). Di conseguenza, si è affermato che "… tutti i fatti estintivi, modificativi od impeditivi, siano essi fatti semplici oppure fatti-diritti che potrebbero essere oggetto di accertamento in un autonomo giudizio, sono rilevabili d'ufficio, e dunque rappresentano eccezioni in senso lato; l'ambito della rilevabilità a istanza di parte (eccezioni in senso stretto) è confinato ai casi specificamente previsti dalla legge o a quelli in cui l'effetto estintivo, impeditivo o modificativo si ricollega all'esercizio di un diritto potestativo oppure si coordina con una fattispecie che potrebbe dar luogo all'esercizio di un'autonoma azione costitutiva …" (Cass. Sez. U , Sentenza n. 11377 del 03/06/2015 , Rv. 635537, in motivazione, pag. 12). Tali considerazioni inducono ad affermare che il potere-dovere del rilievo ufficioso delle eccezioni in senso lato non è subordinato alla posizione difensiva assunta dal convenuto rispetto alla domanda svolta nei suoi confronti, ovvero alla verifica della proposizione, ad opera della parte legittimata a contraddire, di contestazioni specifiche, rimanendo altrimenti vanificata, pur in difetto di un esclusivo diritto potestativo dei contendenti in ordine alla definizione del tema di lite, la finalità primaria del processo costituita dalla giustizia della decisione. Non vi è dunque più ragione per ritenere che il difetto di trascrizione di un atto (nella specie, costitutivo di un diritto di servitù), quale fatto impeditivo dell'opponibilità di esso, sia affidato unicamente all'espressa e tempestiva eccezione della parte interessata (principio affermato, in tema di trascrizione di clausole limitative dell’uso delle proprietà individuali contenute in un regolamento condominiale, da Cass. Sez.2, Sentenza n. 6769 del 19/03/2018, Rv. 647860; conf. Cass. Sez.2, Ordinanza n. 3852 del 17/02/2020 , Rv. 657106). La Corte di Appello, pertanto, ha errato nell’affermare che la questione relativa alla mancata trascrizione dell’atto costitutivo del diritto di servitù di cui è causa, ed alla conseguente inopponibilità del predetto diritto reale nei confronti dei terzi acquirenti del fondo gravato, costituisca oggetto di un'eccezione in senso stretto, poiché essa integra, al contrario, un'eccezione in senso lato, il cui rilievo non è subordinato alla tempestiva allegazione della parte interessata, ma è ammissibile indipendentemente dalla maturazione delle preclusioni, assertive o istruttorie. Con il terzo motivo, i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., perché la Corte distrettuale avrebbe erroneamente ritenuto sussistente il diritto di servitù, in difetto di alcuna prova circa l’esistenza di opere visibili a servizio del predetto diritto reale. La censura è infondata, in quanto la sentenza impugnata richiama, sul punto, l’elaborato peritale, dal quale emerge che sul cortile di proprietà degli odierni ricorrenti si affacciano due fabbricati, che l’accesso a detta area scoperta “… avviene passando attraverso un cancello in ferro e che il passaggio può essere individuato nello spazio tra il forno, la stalla bovini e la loggia di proprietà Profeta proseguendo lungo il confine. Il ctu ha altresì precisato che il confine tra le proprietà del convenuto e la proprietà dell’attore è delimitato da una recinzione metallica con muretto e che tra le due distinte proprietà, in prossimità del confine sud della particella di proprietà dell’attore, è posto un cancello metallico di dimensioni sufficienti al transito carrabile” (cfr. pag. 4 della sentenza). La giurisprudenza di questa Corte ritiene sufficiente, ai fini del requisito dell’apparenza della servitù di passaggio, anche la semplice esistenza di un ingresso o androne destinato al transito (cfr. Cass. Sez. 2 , Sentenza n. 7817 del 04/04/2006 , Rv. 589310), a condizione che dette opere presentino “… l'univocità della loro funzione oggettiva rispetto all'uso della servitù stessa” (Cass. Sez.2, Sentenza n. 24856 del 21/11/2014 , Rv. 633132) e rendano manifesto che non si tratta di attività compiuta in via precaria, bensì di preciso onere a carattere stabile (cfr. Cass. Sez.2, Sentenza n. 25355 del 25/10/2017 , Rv. 645945. Poiché tale apprezzamento si risolve in una valutazione in punto di fatto, che nella specie la Corte distrettuale ha condotto, fornendo sul punto una motivazione non implausibile ed idonea ad integrare il requisito del cd. “minimo costituzionale”, è inammissibile la censura che si risolva nella proposizione di una ricostruzione alternativa del fatto. Con il quarto motivo, i ricorrenti lamentano la violazione degli artt. 354 e 356 c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., perché la Corte di Appello avrebbe erroneamente disatteso tanto l’eccezione di nullità della C.T.U. svolta in primo grado, tanto l’istanza di ammissione di prova orale, proposta in prime cure e riprodotta in appello. La censura è inammissibile. Quanto al primo profilo, i ricorrenti non dimostrano di aver tempestivamente sollevato eccezione di nullità della C.T.U., né di averla riproposta come motivo di gravame. La questione, dunque, va ritenuta nuova, posto il principio, al quale occorre dare continuità, secondo cui “ Le contestazioni ad una relazione di consulenza tecnica d'ufficio costituiscono eccezioni rispetto al suo contenuto, sicché sono soggette al termine di preclusione di cui al comma 2 dell'art.157 c. p. c., dovendo, pertanto, dedursi –a pena di decadenza– nella prima istanza o difesa successiva al suo deposito” (Cass. Sez. 1 , Ordinanza n. 19427 del 03/08/2017, Rv. 645178; conformi Cass. Sez.3, Sentenza n. 4448 del 25/02/2014 , Rv.630339 e Cass. Sez. 3 , Ordinanza n. 15747 del 15/06/2018 , Rv.649414). Quanto al secondo profilo, i ricorrenti non riproducono le istanze di prova orale non ammesse in seconde cure, onde la censura difetta del richiesto grado di specificità. In ogni caso, la Corte distrettuale ha dato atto, nella sentenza impugnata (cfr. pag. 5), che gli odierni ricorrenti avevano richiamato solo genericamente, nelle conclusioni in appello, le istanze istruttorie non ammesse in prime cure, ed ha aggiunto che, in ogni caso, esse apparivano ininfluenti, essendo la causa sufficientemente istruita: ratio , quest’ultima, non attinta in alcun modo dal motivo in esame. Con il quinto motivo, infine, i ricorrenti lamentano la violazione o falsa applicazione degli artt. 1065 e 1067 c.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., perché la Corte territoriale avrebbe omesso di ravvisare un aggravamento della servitù in relazione a quanto indicato nel suo titolo costitutivo. La censura è inammissibile, in quanto la sentenza impugnata ha ritenuto non dimostrato il dedotto aggravamento dell’esercizio del diritto reale ed ha, al contrario, affermato che “… i relativi limiti all’esercizio del passaggio sono sempre stati rispettati dagli appellati, che hanno dovuto rivolgersi all’[OSCURATO:PERSONA] per poter esercitare il loro diritto” (cfr. pag. 4). I ricorrenti contestano tale statuizione offrendo una lettura alternativa del fatto, senza tener conto del consolidato principio secondo cuiil motivo di ricorso non può mai risolversi in un'inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e del convincimento del giudice di merito tesa all'ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, certamente estranea alla natura ed ai fini del giudizio di cassazione (Cass. Sez. U, Sentenza n. 24148del 25/10/2013 , Rv. 627790). In definitiva, vanno dichiarati inammissibili il primo, quarto e quinto motivo del ricorso, va rigettato il terzo, mentre va accolto il secondo, nei termini di cui in motivazione. La sentenza impugnata va di conseguenza cassata, nei limiti della censura accolta, e la causa rinviata, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Ancona, in differente composizione. PQM la Corte dichiarainammissibili il primo, quarto e quinto motivo del ricorso, rigetta il terzo ed accoglie il secondo. Cassa la sentenza impugnata nei limiti della censura accolta e rinvia la causa, anche per le