Cassazione n. 10363/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29975/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 268 - A, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocata [OSCURATO:PERSONA] - ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 3, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente alle avvocate [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] - controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di VENEZIA n. 1019/2020 depositata il 31/03/2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 06/03/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso articolato in cinque motivi avverso la sentenza n. 1019/2020 della Corte d’appello di Venezia, depositata il 31 marzo 2020. La [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] per le Società e la Borsa, resiste con controricorso. 2. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma degli artt. 375, comma 2, 4-quater, e 380 bis.1 c.p.c. La controricorrente ha depositato memoria. 3. La Corte d’appello di Venezia ha respinto il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la delibera [OSCURATO:PERSONA] n. 20431 del 10 maggio 2018, emessa all’esito di procedimento ex art. 195 d.lgs. n. 58/1998, a seguito all’attività di vigilanza ispettiva condotta dalla predetta Autorità presso [OSCURATO:PERSONA], con la quale era stata irrogata al Carlesso, quale componente del consiglio di amministrazione della [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., la sanzione amministrativa pecuniaria di € 100.000,00 per la violazione dell’art. 94, comma 1, TUF e la sanzione amministrativa accessoria della perdita dei requisiti di idoneità, per la durata di due mesi, sul rilievo che la predetta Banca aveva omesso di adottare il prospetto informativo quanto all’offerta al pubblico di azioni della medesima in relazione alla campagna promozionale pianificata e realizzata nell’arco dell’intero anno 2013 (altre sanzioni per la stessa violazione erano contestualmente irrogate ad altri esponenti aziendali di [OSCURATO:PERSONA]). 4. Il primo motivo di ricorso deduce la nullità/inesistenza della notifica del provvedimento sanzionatorio, giacché avvenuta in data 4 agosto 2017 alla PEC dell’avvocato e non personalmente al Carlesso. 4.1. Tale motivo va respinto per plurime ragioni. È posta a fondamento della censura una questione di diritto che non è contemplata nella sentenza impugnata e il ricorrente non indica, agli effetti dell’art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c., in quale atto del pregresso giudizio di merito tale questione fosse stata oggetto di discussione, sicché essa appare inammissibilmente sollevata per la prima volta nel procedimento di cassazione, come eccepito dalla controricorrente. D’altro canto, si ipotizza una nullità della notificazione interna al procedimento sanzionatorio che potrebbe intendersi sanata per il raggiungimento del relativo scopo, essendo stata proposta una tempestiva e rituale opposizione (Cass. Sez. Un.n. 11550 del 2022). Si tratta, ancora, di un eventuale vizio della fase amministrativa - e non giurisdizionale - del procedimento sanzionatorio, che, pertanto, ove dedotto come motivo di ricorso per cassazione, non può qualificarsi come "error in procedendo", di talché non è consentito alla Corte l'esame diretto degli atti, né a tale fase sono applicabili, in tutto e per tutto, le norme e i principi propri della fase giurisdizionale. La controricorrente [OSCURATO:PERSONA] pone peraltro in evidenza che in data 4 agosto 2017 sono state notificate le contestazioni, mentre la notifica del provvedimento sanzionatorio è avvenuta in data 12 settembre 2017. Tali notifiche erano state comunque ritualmente eseguite, ai sensi dell’art. 18 della legge n. 689 del 1981, presso il domicilio eletto dall’interessato nel procedimento amministrativo (arg. da Cass. n. 18812 del 2014). 5. Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 195, comma 1, TUF, del [OSCURATO:PERSONA] sul procedimento sanzionatorio, degli artt. 1 e 2 della legge n. 241 del 1990, degli artt. 24 e 111 Cost e dell’art. 6 CEDU. La Corte d’appello di Venezia (pagine 3 e segg. della sentenza impugnata) ha disatteso l’eccezione di decadenza per tardività della contestazione, in quanto ha ritenuto non superflua la relazione ispettiva [OSCURATO:PERSONA] del 6 febbraio 2017 e perciò tempestiva la contestazione mossa nell’agosto di quell’anno, non essendo sufficiente il materiale probatorio raccolto con la relazione del 10 marzo 2016 con riferimento alle irregolarità delle operazioni di emissione e vendita delle azioni proprie riferibili all’anno 2013. La sentenza spiega perché la documentazione acquisita in sede di relazione ispettiva del marzo 2016 non rivelasse il carattere promozionale dell’attività svolta dalla Banca. Il secondo motivo di ricorso assume, in contrario, che già all’epoca della prima relazione del marzo 2016 la [OSCURATO:PERSONA] fosse in possesso dei fatti posti a fondamento dell’illecito poi contestato. 5.1. Il secondo motivo di ricorso va respinto, giacché non sussiste la violazione o falsa applicazione dell’art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998, essendo per il resto generiche o irrilevanti le considerazioni svolte in ricorso con riguardo ad altre norme di diritto. La sentenza della Corte d’appello di Venezia ha considerato la complessità degli accertamenti posti in essere dalla Commissione e le particolarità del caso concreto, anche con riferimento al contenuto e alle date delle operazioni, ed ha richiamato come atto terminale dell’attività istruttoria l’acquisizione della relazione ispettiva [OSCURATO:PERSONA] del 6 febbraio 2017, ritenuta rilevante per la contestazione dell'illecito. I giudici del merito hanno così operato una corretta applicazione alla fattispecie di causa del consolidato principio interpretativo, affermato da questa Corte, secondo cui, in materia di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l'attività di intermediazione finanziaria, la decorrenza del termine da rispettare per la contestazione degli illeciti va individuata nel giorno in cui la [OSCURATO:PERSONA] in composizione collegiale, dopo l'esaurimento dell'attività ispettiva e di quella istruttoria, è in grado di adottare le decisioni di sua competenza, senza che si possa tenere conto di ingiustificati ritardi, derivanti da disfunzioni burocratiche o artificiose protrazioni nello svolgimento dei compiti assegnati ai suddetti organi. Il momento dell'accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte della [OSCURATO:PERSONA], non deve, perciò, essere fatto coincidere, necessariamente e automaticamente, né con il giorno in cui l'attività ispettiva è terminata, né con quello in cui è stata depositata la relazione dell'indagine, né con quello in cui la Commissione si è riunita per prenderla in esame, poiché la "constatazione" dei fatti non comporta di per sé il loro "accertamento". Ne consegue che occorre individuare, secondo gli elementi indicatori della situazione concreta, il momento in cui ragionevolmente la constatazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento, momento dal quale deve farsi decorrere il termine per la contestazione stessa (Cass. Sez. Unite, n. 5395 del 2007; Cass. n. 8687 del 2016; n. 9254 del 2018; n. 11961 del 2019; n. 21171 del 2019; n. 9022 del 2023). La ricostruzione e la valutazione delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la raccolta e per l'esame degli elementi istruttori necessari a dimostrare la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi della violazione, e per la successiva contestazione, così come la stima della congruità del tempo utilizzato dalla [OSCURATO:PERSONA] per l'accertamento in relazione alla maggiore o minore difficoltà del caso, sono, tuttavia, rimessi al giudice del merito, con apprezzamento incensurabile in sede di legittimità per violazione o falsa applicazione di norme di diritto. Non è stata poi formulata specificamente sul punto dal ricorrente una censura di omesso esame di fatto, ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., indicando un “fatto” storico, che, se esaminato dalla Corte d’appello, avrebbe determinato un esito diverso in ordine alla individuazione del momento dell’accertamento degli illeciti ai fini della decorrenza del termine per la contestazione. 6. Il quarto motivo di ricorso (il cui esame appare opportuno anticipare) denuncia la violazione dell’art. 195 TUF e la violazione del principio del favor rei, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 63 del 2019, alla luce delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 72 del 2015. Si pone in risalto che in forza della riformulazione dell’art. 190 TUF la sanzione per inosservanza degli artt. 8 e 21 TUF è applicabile alla banca e non al relativo esponente aziendale. 6.1. Il quarto motivo di ricorso è infondato, dovendosi dare continuità all’orientamento consolidato di questa Corte. Trova applicazione, nella specie, ratione temporis, il testo dell’art. 191 TUF, in relazione a chiunque effettua un'offerta al pubblico in violazione degli articoli 94, comma 1, e 98-ter, comma 1, antecedente alle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 72/2015, secondo il regime transitorio di cui all’art. 6, comma 2, del medesimo d.lgs. n. 72 del 2015. Non vi è ragione per invocare l’operatività della nuova e più favorevole disposizione di cui all'art. 190-bist.u.f. - parimenti introdotta dal d.lgs. 72/2015 - , a tenore del quale, peraltro, è comunque sanzionabile colui che svolga funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, nonché il personale, la cui condotta abbia inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischio aziendali, ovvero abbia provocato un grave pregiudizio per la tutela degli investitori o per la trasparenza, l'integrità e il corretto funzionamento del mercato. Neppure induce a diversa conclusione quanto statuito dalla Corte Cost. con la sentenza 21 marzo 2019, n. 63, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 6, comma 2, del decreto legislativo 12 maggio 2015, n. 72, nella parte in cui tale norma, appunto, escludeva l'applicazione retroattiva delle modifiche apportate dal comma 3 dello stesso art. 6 alle sanzioni amministrative previste per l'illecito disciplinato dall'art. 187-bis e dall’art. 187 - ter del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. [OSCURATO:PERSONA], premessa l’applicabilità del principio della retroattività della lex mitior in materia penale - fondato sull'art. 3 Cost. e sull'art. 117, primo comma, Cost. - anche alle sanzioni amministrative che abbiano natura "punitiva", quali appunto sono le sanzioni amministrative previste per l'abuso di informazioni privilegiate di cui all'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, ha così affermato che la deroga alla retroattività in mitius stabilita dall'art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 72 del 2015 non supera il "vaglio positivo di ragionevolezza" ed è, pertanto, costituzionalmente illegittima. La natura sostanzialmente punitiva della sanzione pecuniaria stabilita dall’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 è stata ravvisata dalla Corte Costituzionale alla luce della sua “ elevatissima carica afflittiva”, giacché “destinata, nelle intenzioni del legislatore, ad eccedere il valore del profitto in concreto conseguito dall'autore, a sua volta oggetto di separata confisca”, “in funzione di una finalità di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che è certamente comune anche alle pene in senso stretto”. La natura «penale» di tale sanzione, ai sensi dell'art. 50 CDFUE, proprio in considerazione del suo «elevato carico di severità», è stata, peraltro, conclamata anche dalla Corte di giustizia dell'Unione europea (sentenza 20 marzo 2018, [OSCURATO:PERSONA] e altri, in cause C-596/16 e C-596/16, paragrafo 38; nello stesso senso, ancora Cass. n. 31632 del 2018). Corte Cost. 21 marzo 2019, n. 63, ha quindi negato la legittimità della deroga, contenuta nell’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 72 del 2015, alla retroattività in mitius del più favorevole regime sanzionatorio introdotto dal d.lgs. n. 72 del 2015 (il cui principale effetto pratico è consistito nella "dequintuplicazione" delle sanzioni amministrative previste dal d.lgs. n. 58 del 1998), risultandone irragionevolmente sacrificato il diritto degli autori dell'illecito di abuso di informazioni privilegiate a vedersi applicare una sanzione proporzionata al disvalore del fatto, secondo il mutato apprezzamento del legislatore, che riflette, evidentemente, la consapevolezza del carattere non proporzionato di un minimo edittale di centomila euro. L’interpretazione secondo cui non trovano applicazione nel caso in esame le modifiche alla parte V del d.lgs. n. 58 del 1998 apportate dal d.lgs. n. 72 del 2015, trattandosi di violazioni commesse prima dell'entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla [OSCURATO:PERSONA] e dalla Banca d'Italia, come dispone l'art. 6 del d.lgs. n. 72 cit., discende, allora, dalla considerazione che le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla [OSCURATO:PERSONA] in tema di disciplina degli intermediari e di offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita di prodotti finanziari e ammissione alla negoziazione di titoli non sono equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle irrogate dalla [OSCURATO:PERSONA] ai sensi degli 187-bis e 187-ter del TUF, sicché esse non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime, né pongono, quindi, un problema di compatibilità con le garanzie riservate dall’art. 7 CEDU ai fini dell’applicazione all’imputato della legge più favorevole (si vedano Cass. n. 20689 del 2018; n. 23814 del 2019, anche per la motivazione sulla manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 72 del 2015; n. 8855 del 2017; n. 8046 del 2019; n. 3248, n. 3243, n. 30499 e n. 30500 del 2022; n. 24375 e n. 33788 del2023). 7. Il terzo motivo di ricorso denuncia “violazione ex art. 360 n.3 c.p.c.” e “violazione ex art. 360 n. 5 c.p.c.”, ed ancora violazione dell’art. 23 l. n. 689/1981 e violazione dell’art. 6 CEDU. La censura investe plurimi profili, che vanno: dalla critica dell’accoglimento “passivo” nella sentenza impugnata di quanto affermato dalla [OSCURATO:PERSONA] nel provvedimento sanzionatorio; alla mancata considerazione della circostanza che il Carlesso era dimissionario dal consiglio di amministrazione sin dal 16 dicembre 2013 ed era quindi stato sostituito il 20 ottobre 2014; alla carenza di elementi di responsabilità del ricorrente; al ruolo di consigliere privo di deleghe. Il quinto motivo di ricorso, da esaminare congiuntamente al terzo motivo, denuncia “violazione ex art. 360 n. 3 c.p.c.” e “violazione ex art. 360 n. 5 c.p.c.”, ed ancora violazione degli artt. 2528 e 2381, comma 6, c.c. Qui si assume che l’art. 94, comma 1, TUF non fosse applicabile nel caso di specie e che non sussistesse una “offerta al pubblico”, e poi si torna sul ruolo degli amministratori non esecutivi. 7.1 Il terzo ed il quinto motivo, da esaminarsi congiuntamente, non sono fondati. L’art. 191 TUF (Offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita), nella formulazione ratione temporis applicabile, sanzionava “chiunque” effettua un'offerta al pubblico in violazione degli articoli 94, comma 1 e 98-ter, comma 1; nella specie, a [OSCURATO:PERSONA], quale componente del consiglio di amministrazione di [OSCURATO:PERSONA], è stata contestata la violazione dell'art. 94, 1° comma, del TUF, perché la predetta Banca aveva omesso di adottare il prospetto informativo quanto all’offerta al pubblico di proprie azioni in relazione alla campagna promozionale pianificata e realizzata nell’arco dell’intero anno 2013. La norma, pertanto, sanzionava “chiunque” effettuasse un'offerta al pubblico prima della pubblicazione del relativo prospetto informativo, pur non essendone l'offerente, l'emittente od il responsabile del collocamento, ancorché egli si limitasse ad operare nell'ambito di un'attività di collocamento svolta alle dipendenze del soggetto responsabile. In particolare, la pubblicazione del "prospetto informativo" è prevista nelle ipotesi di sollecitazione all'investimento, ai sensi dell'art. 94, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 58 del 1998 (nel testo "ratione temporis" vigente), caratterizzate per essere l'offerta comunque rivolta, secondo lo schema dell'art. 1336 c.c., ad un numero indeterminato ed indistinto di investitori in modo uniforme e standardizzato, cioè a condizioni di tempo e prezzo predeterminati (Cass. n. 18039 del 2012; n. 8733 del 2016; n. 7575 del 2019). L’accertamento che l’offerta di proprie azioni in relazione alla campagna promozionale pianificata e realizzata nell’arco dell’anno 2013 di [OSCURATO:PERSONA] avesse tali caratteristiche è stato congruamente motivato nella sentenza impugnata, in base ad apprezzamento che spetta ai giudici del merito e che non è sindacabile in sede di legittimità mediante censura per violazione o falsa applicazione di norme di diritto. Quanto poi all’elemento soggettivo, la Corte d’appello ha fatto legittimo ricorso alla presunzione iuris tantum, in ragione della carica societaria rivestita dal ricorrente, ed in assenza di dimostrazione della estraneità del medesimo al fatto o all'impossibilità di evitarlo, tramite un diligente espletamento dei compiti connessi a tale carica. Invero, doveri di particolare pregnanza sorgono in capo al consiglio di amministrazione di una società bancaria, doveri che riguardano l'intero organo collegiale e, dunque, anche i consiglieri non esecutivi, i quali sono tenuti ad agire in modo informato e, in ragione dei loro requisiti di professionalità, ad ostacolare l'evento dannoso, sicché rispondono del mancato utile attivarsi (fra le tante, Cass. n. 24081 e n. 16323 del 2019). La Corte d’appello di Venezia ha ritenuto che gli amministratori di [OSCURATO:PERSONA] avessero condiviso e approvato l’offerta di vendita delle azioni proprie, con modalità promozionali ed autorizzando le operazioni di ricollocamento dei titoli, come risultava dei verbali delle riunioni dell’organo amministrativo. Tale attività avrebbero dovuto indurre gli amministratori non esecutivi, rimasti inerti, ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo. Il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi delle società bancarie, sancito dagli artt. 2381, commi 3 e 6, e 2392 c.c., non va, del resto, rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacché anche i primi devono possedere ed esprimere costante e adeguata conoscenza del business e, essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall'intero consiglio, hanno l'obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi, non solo in vista della valutazione delle relazioni degli amministratori delegati, ma anche ai fini dell'esercizio dei poteri, spettanti al consiglio di amministrazione, di direttiva o avocazione concernenti operazioni rientranti nella delega. Questa interpretazione non vale ad accollare una responsabilità oggettiva agli amministratori non esecutivi, essendo gli stessi perseguibili ove ricorrano comunque sia la condotta d'inerzia, sia ilfatto pregiudizievole antidoveroso, sia il nesso causale tra i medesimi, sia, appunto, la colpa, consistente nel non aver rilevato colposamente i segnali dell'altrui illecita gestione, pur percepibili con la diligenza della carica (anche indipendentemente dalle informazioni doverose ex art. 2381 c.c.), e nel non essersi utilmente attivati al fine di evitare l'evento. Sotto il profilo probatorio, ciò comporta che spetta al soggetto, il quale afferma la responsabilità, allegare e provare, a fronte dell'inerzia dei consiglieri non delegati, l'esistenza di segnali d'allarme (anche impliciti nelle anomale condotte gestorie) che avrebbero dovuto indurli ad esigere un supplemento di informazioni o ad attivarsi in altro modo (con la richiesta di convocazione del consiglio di amministrazione rivolta al presidente, il sollecito alla revoca della deliberazione illegittima od all'avocazione dei poteri, l'invio di richieste per iscritto all'organo delegato di desistere dall'attività dannosa, l'impugnazione delle deliberazione, la segnalazione al p.m. o all'autorità di vigilanza, e così via); assolto tale onere, è, per contro, onere degli amministratori provare di avere tenuto la condotta attiva dovuta o la causa esterna, che abbia reso non percepibili quei segnali o impossibile qualsiasi condotta attiva mirante a scongiurare il danno. 8. Il ricorso va perciò rigettato, con condanna del ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese del giudizio di cassazione nell’importo liquidato in dispositivo. Sussistono i presupposti processuali per il versamento – ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 -, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione, se dovuto. P. Q. M. La Corte rigetta il ricorso principale e condanna il ricorrente a rimborsare alla controricorrente le spese sostenute nel giudizio di cassazione, che liquida in complessivi € 10.400,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quaterdel