Cassazione n. 28266/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 21140-2018proposto da: [OSCURATO:PERSONA] in proprio e quale legale rappresentante di [OSCURATO:PERSONA] S.A.S., elettivamente domiciliato in Roma, vicolo Orbitelli 31, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] come da procura in calce al ricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain Roma, via Premuda 6, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] , rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] come da procura in calce al ricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -controricorrente - Ric. 2018n. 21140sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 2 - avverso la sentenza n. 750/2018 della CORTE D'APPELLO di BARI, pubblicatail 2/5/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/6/2022 dal consigliere dr. [OSCURATO:PERSONA]; letta la memoria del ricorrente. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con ricorso per manutenzione nel possesso depositato in data 7/2/03, Maria CarmelaAltomare convenne davanti al Tribunale di Foggia ( sez. distaccata di Manfredonia ) [OSCURATO:PERSONA] in proprio e quale legale rappresentante di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:SOCIETA]. e, premesso che possedeva una villetta al Lungomare del Sole n.33 in Manfredonia, di era anche proprietaria, lamentòche il Prencipe aveva realizzato, durante l’esecuzione di lavori di ristrutturazione del complesso alberghiero sito sul suolo limitrofo, un corpo di fabbrica consistente in una massiccia “scalinata a giorno con struttura in cemento armato” in violazione della distanza legale di mt. 5,00 dal confine e chiese la demolizione del manufatto o il suo arretramento. Resistendo alla domanda, il Prencipe sostenne la regolarità dell’opera perché realizzata in attuazione di un Accordo di programma stipulato tra Regione Puglia e Comune di Manfredonia il 26/1/00 che costituiva vera e propria variante allo strumento urbanistico vigente e consentiva perciò la deroga alle norme di PRG del Comune di Manfredonia; precisò che, in attuazione di tale accordo, gli era stata rilasciata la C.E. n.139/2001 che prescriveva l’obbligo di adeguare il progetto al parere dei Vigili del fuoco; in conseguenza era stata realizzata la scala antincendio all’esterno della struttura previo rilascio della C.E. in variante n.72/2002 del 24/5/02. Ric. 2018n. 21140sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 3 - Disposta c.t.u., il Tribunale di Manfredonia, c on ordinanza del 29/12/03,respinse la domanda interinale. Con successiva ordinanza del 19/5/2004, il Tribunale di Foggia in composizione collegiale, adito in sede di reclamo, acco lse parzialmente la domanda ordinando di demolire ovvero arretrare a 5,00 mt dal confine la scala antincendio ubicata nell’area parcheggio e costruita a ridosso del muro di confine. All’esito del giudizio di merito, con sentenza n.35/2013 il Tribunale adito rigettò la domanda di manutenzione, ritenendo che Altomare non avesse dato prova del possesso della servitù negativa e che l’ A ccordo di programma avesse efficacia derogatoria delle prescrizioni in materia di distanze. L’esito del giudizio di primo grado è stato però ribaltato dalla Corte d’Appello di Bari che, con sentenza n. 750/2018, in accoglimento dell’impugnazione dell’Altomare, ha accol to la domanda possessoria confermando l’arretramento della scala antincendiogià disposto dal Tribunale sede di reclam o. [OSCURATO:PERSONA], ribadito che i titoli edilizi sono rilasciati con rispetto dei diritti dei terzi e che l’Accordo di programma non poteva produrre effetti nella sfera privatistica, sottolineò pure «che l’intervento edilizio assentito viola le norme di attuazione e che l’Accordo di programma che lo ha approvato non ha previsto alcuna deroga al regime delle distanze. La costruzionein deroga, assentita dall’accordo di programma del 2000, non ha comportato, tra le altre, la deroga delle norme in materia di distacchi e distanze». Il soccombente Prencipe ricorre per la cassazione di questa sentenza sulla base diper due motivi, illustrati da memoria . [OSCURATO:PERSONA] resistecon controricorso. [OSCURATO:PERSONA] Ric. 2018n. 21140sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 4 - 1.1. Il primo motivo èrubricato «violazione e falsa applicazione dell'art. 27 della legge 8 giugno 1990, n. 142, sostituito senza modifica dall'art. 34 del d.lgs. 18 agosto 2000 n.267 T.U. degli Enti locali) e della Legge regionale Puglia 19/12/1994 n. 34 , recante norme in materia di “Accordo di programma per la realizzazione di strutture nel settore industriale, artigianale, agricolo, turistico ed alberghiero”, così come modificata ed integrata dalla legge regionale Puglia 28/01/1998 n. 8, nonché dell'articolo 14 del d .P.R. 6 giugno 2001 n . 380 recante “Permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici”, in relazione articolo 360, comma1 n. 3 cod.proc.civ . » . Sotto un primo profilo, si lamenta chela Corte d’Appello avrebbe erroneamente interpretato le norme sull’Accordo di programma, non considerando che questo istituto ha finalità di interesse pubblico e, per il complesso iter procedimentale con cui è adottato,produce gli effetti di una variante alle norme di P.R.G. e perciò esplica i suoi effetti anche nei rapporti interprivati;nella delibera di Giunta regionale n.1034/2000 che lo ha approvato sarebbe stato esplicitamente previsto che « l’intervento comporta variante allo strumento urbanistico vigente nei termini di ritipizzazione dell’area interessata da zona “B34”“Albergo” e comparto edificatorio “CB6” a zona “alberghiera”, con i relativi indici e parametri urbanistico-edilizi». Di conseguenza , questa variante esplicherebbei suoi effetti anche nei rapporti tra privati e concernerebbeanche i parametri delle distanze. Riprova risulterebbe, secondo un diverso profilo di censura,dalla delibera di CC di Manfredonia n.88 del 19/7/2004, adottata ex art. 14 d.lgs. 380/2001 con cui, a seguito dell’ordinanza pronunciata dal Tribunale di Foggia in accoglimento del reclamo cautelare, è stato autorizzato il rilascio del permesso di costruire Ric. 2018n. 21140sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 5 - in deroga per scongiurare la demolizione della scala, assentita con p.d.c. n. 278/2004. La Corte, pertanto, sempre secondo il ricorrente, avrebbe erroneamente ravvisato la sussistenza della lamentata violazione delle distanze:pur a voler ritenere che l’ A ccordo non abbia esplicitamente derogato alle prescrizioni sulle distanze, comunque con il permesso di costruire in deroga l’effetto della variazione delle prescrizioni sulle distanze sarebbe stato conseguito, perché l’art. 14 comma 3 d.lgs. 380/2001 esplicitamente prevede che la deroga possa riguardare le distanze tra i fabbricati; inoltre, l’albergo avrebbe, nell’interpretazione della giurisprudenza amministrativa consolidata,valenza di opera pubblica e da ciò sarebbe derivata la possibilità per il sindaco di rilasciare la concessione in deroga ai sensi dell’art. 3 l.1357/1955 e 16 l. legge 6 agosto 1967, n. 765. 2.2. Con il secondo motivo, rubricato « omessa, illogica e contraddittoria motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia, costituente violazione di legge costituzionalmente rilevante in relazione all'art. 360 comma I n. 3 cod.proc.civ.»si rimprovera alla Corte territoriale di avere erroneamente qualificato la sentenza del TAR Puglia sez. III n. 2097/2007, passata in giudicato, mera pronuncia in rito, non idonea a ritenere la legittimità in merito del p ermesso di costruire in deroga: secondo il ricorrente, invece, il TAR, dichiarando inammissibile il ricorso spiegato dall’Altomare avverso la delibera del C onsiglio comunale di Man fredonia n.88 del 19/7/2004 e, con i motivi aggiunti, avverso il permesso di costruire in derogaautorizzato da quel provvedimento, avrebbe comunque, con la sua sentenza, affermato in merito la legittimità della scalinata per cui è giudizio perché Ric. 2018n. 21140sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 6 - «regolarmente assentita ed eseguita in conformità della concessione edilizia n.72 del 24/5/02 rilasciata in variante alla C.E. n.139/01 ed ultimata in data 4/9/2002». 2.1. Il secondo motivo, da esamina re per primo per logica espositiva, è infondato. A parte l’erratorichiamo al vizio di motivazione (ormai non più censurabile in cassazione per espressa volontà del legislatore : v. art .360 n. 5 cpc), osserva il Collegio che, s econdo un generalissimo principio di diritto ( applicato anche dal giudice amministrativo: v. tra le varie, Consiglio di Stato sez. V Sentenza 18 giugno 2018, n. 3732), ove il giudice, dopo avere dichiarato inammissibile una domanda, un capo di essa o un motivo d'impugnazione, in tal modo spogliandosi della "potestas iudicandi", abbia ugualmente proceduto al loro esame nel merito, le relative argomentazioni devono ritenersi ininfluenti ai fini della decisione e, quindi, prive di effetti giuridici» (tant’è che la parte soccombente non ha l'onere né l'interesse ad impugnarle, essendo invece tenuta a censurare soltanto la dichiarazione d'inammissibilità la quale costituisce la vera ragione della decisione) (tra le varie, v. Sez. U, Sentenza n. 3840 del 20/02/2007, Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 30393 del 19/12/2017, Sez. 1 - , O rdinanza n. 11675 del 16/06/2020; v. altresì Sez. U - , Sentenza n. 2155 del 01/02/2021 in motivazione). Nel caso in esame,come si ricava dalla sentenza impugnata, il TAR avevaespressamente dichiarato inammissibile il ricorso per tardività e dunque avevaemesso una mera pronuncia in rito; né il ricorrente dimostra– come sarebbe stato suo preciso onere - che il giudice amministrativoavesse deciso invece nel merito la controversia utilizzando, ad esempio, solo ad abundantiam la formula dell’inammissibilità e pronunciando nel dispositivo il Ric. 2018n. 21140sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 7 - “rigetto”. In mancanza di tale prova, le eventuali ulteriori considerazioni che avrebbe espresso il giudice amministrativo, ad abundantiam, per completezzaa con altre formule analoghe, devono ritenersi prive di efficacia di giudicato. La Corte d’Appello ha dunque correttamente escluso che la pronuncia di inammissibilità del TAR potesse essere letta come rigetto in merito del ricorso. 2.2.Passando all’esame del primo motivo, anch’esso si rivela infondato. Gli accordi di programma ex art. 34, comma 1, TUEL - che possono avere a oggetto «la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici» sono effettivamente caratterizzati da una disciplina di carattere pubblicistico consistente nella concatenazione sequenziale tra l'accordo tra gli enti, la convenzione accessiva e la concessione edilizia (v. Sez. U, Ordinanza n. 12725 del 2005; Sez. U, Sentenza n. 64 del 2016). Le Sezioni Unite, interpretando gli accordi previsti all'art. 27 della legge n. 142 del 1990 (successivamente trasfuso nell'art. 34 del d. lgs. n. 267 del 2000), hanno precisato che «tale strumento si sostanzia in un provvedimento amministrativo adottato dalle amministrazioni pubbliche e dai soggetti pubblici che vi partecipano - con esclusione quindi dei privati eventualmente coinvolti nella sua attuazione - al fine di assicurare l'azione integrata e coordinata di più amministrazioni per la realizzazione di un programma comune e determina nei soggetti destinatari e comunque interessati all'attuazione dell'accordo l'insorgere di un interesse legittimo per la tutela delle loro posizioni soggettive eventualmente lese dal cattivo uso Ric. 2018n. 21140sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 8 - del potere pubblicistico neiloro confronti»: l’Accordo costituisce così «un modulo convenzionale di valenza generale attraverso cuile amministrazioni che [vi] partecipano […] rendono possibile e disciplinano il coordinato esercizio di funzioni proprie, nella prospettiva di un risultato di comune interesse, individuato attraverso uno specifico procedimento amministrativo.» Posta questadoverosa premessa in diritto , deve rimarcarsi però che la Corte d’appello di Bari ha confermato, in accoglimento della domanda possessoria, l’ordine di arretramento ( già pronunciato in sede di reclamo possessorio) perché la costruzione della scala antincendio ad una distanza dal confine della resistente [OSCURATO:PERSONA] inferiore ai 5 metri prescritti dalle NTA del PRG di Manfredonia (fatto acclarato) non può intendersi legittimata dall’intervenuto Accordo di programma: ha ritenuto infatti, sulla scorta dei rilievi peritali, che nell’accordo non era stata prevista una variante delle distanze. Ogni considerazione sulla natura dell’accordo e sulla valenza di opera pubblica dell’albergo è perciò inconferente rispetto all’accertamento della avvenuta esclusione, nella sentenza impugnata, dell’incidenza della variante adottata con l’accordo: sul puntoil ricorrente non ha formulato alcuna puntuale censura. In tal senso è del tutto infondato il primo profilo. Quanto al secondo profilo di censura, questa Corte e la giurisprudenza amministrativa hanno già concordemente e fondatamente escluso che,in materia di controversie tra privati proprietari relative alla violazione delle distanze legali tra le costruzioni, il permesso di costruire in deroga previsto all'art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001 possa produrre l’effetto di sanatoria dell'eventuale illecito. Ric. 2018n. 21140sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 9 - Il permesso di costruire in deroga di cui all'art. 14, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, infatti, è istituto di carattere eccezionale rispetto all'ordinario titolo edilizio e rappresenta l'espressione di un potere ampiamente discrezionale che si concretizza in una decisione di natura urbanistica, da cui trova giustificazione la necessità di una previa delibera del Consiglio comunale. In tale procedimento il Consiglio comunale è chiamato ad operare una comparazione tra l'interesse pubblico al rispetto della pianificazione urbanistica e quello del privato ad attuare l'interesse costruttivo e, come ogni altra scelta pianificatoria, la valutazione di interesse pubblico della realizzazione di un intervento in deroga alle previsioni dello strumento urbanistico è espressione dell'ampia discrezionalità tecnica di cui l'amministrazione dispone in materia e dalla quale discende la sua sindacabilità in sede giurisdizionale solo nei ristretti limiti costituiti dalla manifesta illogicità e dall'evidente travisamento dei fatti (da ultimo, Cons. Stato, IV, 24 ottobre 2019, n. 7228). L'esistenza di una così particolare articolazione procedimentale evidenzia una incompatibilità funzionale e strutturale con l'ordinario sistema della sanatoria edilizia di cui all'art. 36 del t.u. dell'edilizia, che richiede la conformità dell'intervento da assentire non solo allo strumento urbanistico vigente all'epoca dell'edificazione sine titulo, ma anche a quello vigente al tempo in cui è domandata la sanatoria. Questa peculiare funzione implica la necessaria previa deliberazione del consiglio comunale e la contemplazione di specifiche garanzie partecipative per i soggetti interessati. Pertanto, non è evidentemente compatibile con una valutazione successiva alla realizzazione della costruzione in violazione dei parametri un iter procedimentale così complesso, finalizzato ad Ric. 2018n. 21140sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 10 - assicurare la valutazione dei contrapposti interessi dei soggetti chepotrebbero subire pregiudizio dal rilascio del titolo. D’altro canto, poi, il titolo sanante ai sensi dell'art. 36 è rilasciato all'esito di un diverso procedimento collegato alla sussistenza del requisito della doppia conformità delle opere sia al momento della realizzazione dell'intervento senza titolo, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente: nel caso in esame non è stato seguito questo iter diverso. Pertanto, è ben condivisibile il principio secondo il quale il permesso di costruire in deroga non può essere rilasciato «in sanatoria» dopo l'esecuzione delle opere e che, anzi, sia «esclusa nel vigente ordinamento l'esistenza di poteri di sanatoria in deroga» (v. Sez. 2 - Ordinanza n. 1 8499 del 04/09/2020; Consiglio di Stato, sez. VI 03/08/2020 n. 4898; Cass. pen., III, 31 marzo 2011, n. 16591). Diversamente ritenendo, peraltro, ne risulterebbero violati oltre che il carattere necessariamente preventivo del procedimento che conduce al rilascio del titolo abilitativo, lo stesso affidamento del privato sulla legalità, il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa come garantite dall’art. 97 Cost. Nel caso di specie, il permesso di costruire in deroga è stato rilasciato, secondo la stessa prospettazione contenuta a pagg. 11 e 12 del ricorso, nel 2004 (n. 278/2004), dopo la deliberazione di CC n. 88 del 19.7.2004, quando era stato già emesso dal Tribunale di Foggia, in sede cautelare, l’ordine di arretramentodella scala antincendio, realizzata nel maggio del 2002 (v. ricorso pag. 2). In tal senso, il permesso di costruire in deroga –di cui peraltro e in ogni caso non è stato riprodotto in ricorso il contenuto –in Ric. 2018n. 21140sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 11 - alcun modo avrebbe potuto legittimare la violazione delle distanzeormai commessa. 3. In conclusione il ricorso dev’essere rigettato, con addebito di spese in applicazione del principio di soccombenza. Si applica alla presente impugnazione, proposta dopo il 30.1.2013, il comma 1-quater dell’art. 13 D.P.R. 115/02 (introdotto dalla legge di stabilità 228/12), che obbliga la parte, che proponga un’impugnazione inammissibile, improcedibile o totalmente infondata, a pagare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ove dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrenteal pagamento delle spese del giudizio che liquida in Euro 3.800,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, IVA e contributi nella misura di legge. Dà atto della sussistenza dei presupposti per il pagamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello