Cassazione n. 07992/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura speciale stesa a margine del ricorso, dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Roma, nonché [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Milano, che tutti hanno indicato recapito PEC, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo difensore, alla via Rodi n. 32 in Roma; -ricorrente - contro Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore, legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa, ex lege , dall’Avvocatura Generale dello Stato, ed elettivamente domiciliata presso i suoi uffici, alla via dei Portoghesi n. 12 in Roma; -resistente - avverso la sentenza n. 2258, pronunciata dalla [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia il [OSCURATO:DATA_NASCITA], e pubblicata il 22.5.2015; ascoltata la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; Oggetto: Contratto di stock lending - Oneri deducibili - Commissione pagata alla mutuante DFD Czech - Art. 109, comma 8, del d.P.R. n. 917 del 1986-Non deducibilità. la Corte osserva: Fatti di causa 1. L’Agenzia delle Entrate notificava il 21.9.2010, alla [OSCURATO:PERSONA], l’avviso di accertamento n. T9B030100258/2010, mediante il quale rideterminava il reddito imponibile in Euro 3.859.195,00, conseguendone una maggiore imposta di Euro 532.820,00 ai fini Ires, oltre accessori. L’atto impositivo risultava fondato sulla ritenuta nullità di un contratto di stock lending stipulato con la DFD [OSCURATO:PERSONA] conseguendone, per quanto maggiormente rilevante in ordine al profilo economico, il disconoscimento della deduzione di oneri sopportati, invocato dalla [OSCURATO:PERSONA] nella misura di Euro 1.700.639,91. 2. La società impugnava l’avviso di accertamento innanzi alla [OSCURATO:PERSONA] di Milano contestando, tra l’altro e per quanto ancora di interesse, la violazione dell’art. 37 bis del Dpr n. 600 del 1973, per avere l’Amministrazione finanziaria violato l’obbligo della preventiva richiesta di chiarimenti, e domandando, in via subordinata, l’annullamento delle sanzioni. La CTP respingeva il ricorso proposto dalla contribuente, ritenendo non applicabile l’art. 37 bis richia mato, ed in considerazione della nullità del contratto, in quanto “risultava evidente l’intento fraudolento del contratto di stock lending posto in essere dalla [OSCURATO:PERSONA]” (ric., p. 3). 3. La contribuente spiegava appello avverso la decisione assunta dalla CTP, innanzi alla [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia, rinnovando le proprie censure, ed evidenziando “come fosse del tutto inesistente l’intento fraudolento imputato ad essa Damiana” (ric., p. 3). La CTR confermava la decisione pronunciata dai giudici di primo grado, e pertanto rigettava l’impugnativa introdotta dalla [OSCURATO:PERSONA]. 4. Ha proposto ricorso per cassazione, avverso la decisione assunta dal giudice dell’appello, la [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a tre motivi di impugnazione. L’Agenzia delle Entrate non si è costituita tempestivamente nel presente giudizio, ma ha depositato istanza di partecipazione all’eventuale udienza di discussione pubblica della causa. Ragioni della decisione 1. Con il suo primo motivo di ricorso, proposto ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 3, cod. proc. civ., la società contesta la violazione degli artt. 39 e 40 del Dpr n. 600 del 1973, in relazione all’art. 2697 cod. civ., per avere la CTR erroneamente ritenuto non ricorrente l’obbligo dell’Amministrazione finanziaria di provvedere alla richiesta di chiarimenti prima di procedere all’invio dell’avviso di accertamento, omissione da cui dipende invece la nullità dell’atto impositivo. 2. Mediante il secondo strumento di impugnazione, introdotto ai sensi dell’art. 360, comma primo, nn. 3 e 5, cod. proc. civ., la ricorrente censura l’“omessa, insufficiente motivazione” (ric., p. 13) proposta dalla CTR, e comunque la violazione dell’art. 2697 cod. civ. e dell’art. 109 del Dpr n. 917 del 1986, per avere il giudice dell’appello erroneamente ritenuto la nullità del contratto di stock lendingstipulato dalla società, in conseguenza della violazione degli artt. 1343 e 1344 cod. civ. 3. Con il suo terzo motivo di ricorso, proposto ai sensi dell’art. 360, comma primo, nn. 3 e5, cod. proc. civ., la ricorrente contesta l’omessa motivazione in ordine a fatto decisivo, e comunque la violazione degli artt. 39 e 40 del Dpr n. 600 del 1972, in cui è incorsa la CTR per non aver ritenuto “del tutto inconferente l’eccezione sollevata dalla ricorrente perché in via gradata fossero disapplicate le sanzioni irrogate” (ric., p. 18). 4. Mediante il primo strumento di impugnazione la società contesta la violazione di legge in cui ritiene essere incorso il giudice dell’appello, per non aver rilevato la nullità dell’avviso di accertamento in conseguenza della mancata richiesta di chiarimenti alla contribuente da parte dell’Amministrazione finanziaria, in violazione dell’art. 37 bis, comma 4, del Dpr n. 600 del 1973. Con il terzo motivo di ricorso la società censura, in relazione ai profili della violazione di legge e del vizio di motivazione, la decisione assunta dalla CTR, ancora in conseguenza alla violazione dell’art. 37 bis del Dpr n. 600 del 1973, con particolare riferimento alla domanda di disapplicazione delle sanzioni. I due strumenti di impugnazione presentano elementi di connessione, e possono essere trattati congiuntamente, per ragioni di sintesi e chiarezza espositiva. 4.1. Occorre premettere che, in particolare con il primo motivo di ricorso, nell’illustrare le sue censure, la ricorrente opera anche ampi riferimenti alla natura del contratto di stock lending ritenuto nullo dai giudici del merito, ed alle conseguenze in materia di deducibilità degli oneri sopportati, questione che costituisce lo specifico oggetto della censura introdotta con il secondo strumento di impugnazione, e sarà pertanto trattata nel prosieguo. 4.2. In ordine alla contestazione proposta dalla società in materia di omissione da parte dell’Amministrazione finanziaria dell’adempimento relativo alla preliminare richiesta di chiarimenti alla contribuente, di cui all’art. 37 bis del Dpr n. 600 del 1973, la CTR ha rigettato la critica osservando che “l’eccezione di violazione dell’obbligo previsto dall’art. 37 bis c. 4, DPR 600/73, di richiedere chiarimenti scritti, risulta assolutamente inconferente, atteso che l’atto di accertamento è stato eseguito e notificato ai sensi ex artt. 39 e 40 del DPR n. 600/73” (sent, CTR, p. 3). La contribuente oppone che “l’ufficio ha affermato di avere notificato l’avviso di accertamento originariamente impugnato ex art. 39 e 40 dpr 600/73 e non ai sensi dell’art. 37 del citato dpr. Pare a chi scrive l’affermazione sia un po’ troppo semplicistica; ed invero la notifica ai sensi dell’art. 39 e 40 dpr 600/73 richiede determinati specifici presupposti che nel caso di specie non ricorrevano … l’avviso di accertamento trova la sua origine nell’esame della dichiarazione dei redditi … quindi rientra nelle previsioni di cui all’art. 37 citato. Certamente non ricorrono i presupposti di cui all’art. 39 richiamati dall’art. 40 dpr 600/73” (ric., p. 11 s.). 4.3. Deve allora ricordarsi che le censure proposte nel giudizio di cassazione devono essere specifiche. Non è consentito al ricorrente contestare la mancata integrazione dei presupposti previsti da una norma di diritto, senza però indicare a quali presupposti intenda fare riferimento, richiedendo alla Corte regolatrice di provvedere per suo conto all’esame della disposizione, al fine di verificare quali siano i presupposti della sua applicazione, e se tra essi possano individuarsene uno o più che escludano la legittimità dell’agire dell’Amministrazione finanziaria nel caso di specie. Il principio è stato recentemente ribadito dalle Sezioni Unite di questa Corte, che hanno statuito: “in tema di ricorso per cassazione, l'onere di specificità dei motivi, sancito dall'art. 366, comma 1, n. 4), c.p.c., impone al ricorrente che denunci il vizio di cui all'art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., a pena d'inammissibilità della censura, di indicare le norme di legge di cui intende lamentare la violazione, di esaminarne il contenuto precettivo e di raffrontarlo con le affermazioni in diritto contenute nella sentenza impugnata, che è tenuto espressamente a richiamare, al fine di dimostrare che queste ultime contrastano col precetto normativo, non potendosi demandare alla Corte il compito di individuare - con una ricerca esplorativa ufficiosa, che trascende le sue funzioni - la norma violata o i punti della sentenza che si pongono in contrasto con essa”, Cass. SS.UU., 28.10.2020, n. 23745. 4.4. Simili considerazioni devono proporsi anche in ordine al terzo motivo di ricorso, che attiene alla richiesta di disapplicazione delle sanzioni. La ricorrente, infatti propone le sue contestazioni mediante una commistione di profili diversi invocando ad un tempo la violazione di legge così come il vizio di motivazione, il che non è consentito. 4.4.1. Non solo. La contribuente, dichiarando l’intenzione di assicurare il rispetto del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, riporta le proprie difese che riferisce alla contestazione in materia di disapplicazione delle sanzioni. Invero la ricorrente, innanzitutto, ripropone le proprie tesi circa la ritenuta applicabilità dell’art. 37 bis del Dpr n. 300 del 1973, questione già esaminata. Quindi scrive che “La Corte di Giustizia Europea con sentenza già richiamata nel ricorso introduttivo oltre che la Corte di Cassazione con sua sentenza n. 12042 del 25 maggio 2009 hanno espressamente confermato la disapplicazione delle sanzioni di tipo amministrativo a fronte di contestazioni che traggono origine dall’abuso del diritto, quale è, in via d’ipotesi, il caso che qui interessa”. Deve allora rilevarsi che la prospettazione è incompleta, non riportando l’indicazione della sentenza della Corte europea di riferimento, ma la censura appare anche fondata su di una petizione di principio, in quanto riferita alla tematica dell’abuso del diritto mentre, in questo caso, la questione centrale attiene, come meglio si evidenzierà esaminando il secondo motivo di ricorso, ai limiti di deducibilità degli oneri sopportati in conseguenza di una determinata operazione finanziaria. Si osservi, ancora, che la ricorrente neppure invoca una particolare complessità della disciplina applicabile, ed è inoltre un principio generale quello secondo cui il contribuente che invoca la disapplicazione delle sanzioni deve dimostrare l’assenza da parte propria di ogni colpa nell’essere incorso nella violazione tributaria contestata, e la contribuente neppure indica come abbia inteso provare la circostanza. Il principio è stato recentemente ribadito da questa Corte statuendo che ”in tema di sanzioni amministrative per violazioni di norme tributarie, l'art. 5 d.lgs. n. 472 del 1997, applicando alla materia fiscale il principio sancito in generale dall'art. 3 l. n. 689 del 1981, stabilisce che non è sufficiente la mera volontarietà del comportamento sanzionato, essendo richiesta anche la consapevolezza del contribuente, a cui deve potersi rimproverare di aver tenuto un comportamento, se non necessariamente doloso, quantomeno negligente. È comunque sufficiente la coscienza e la volontà della condotta, senza che occorra la dimostrazione del dolo o della colpa, la quale si presume fino alla prova della sua assenza, che deve essere offerta dal contribuente e va distinta dalla prova della buona fede, che rileva, come esimente, solo se l'agente è incorso in un errore inevitabile, per essere incolpevole l'ignoranza dei presupposti dell'illecito e dunque non superabile con l'uso della normale diligenza” Cass. sez. V, 30.1.2020, n. 2139. Il terzo motivo di ricorso, pertanto, oltre ad essere inammissibile, appare anche infondato. Il primo ed il terzo strumento di ricorso introdotti dalla [OSCURATO:PERSONA] devono comunque essere dichiarati inammissibili. 5. Con il secondo motivo di ricorso la contribuente critica, in relazione ai profili del vizio di motivazione e della violazione di legge, la pronuncia della CTR per aver ritenuto la nullità del contratto di stock lending concluso dalla [OSCURATO:PERSONA] con la DFD [OSCURATO:PERSONA], perché stipulato in frode alla legge, con la conseguenza di negare la deducibilità dei costi con riferimento alla commissione versata dalla società. 5.1. Lo strumento di impugnazione risulta inammissibile nella parte in cui la società lamenta l’“omessa, insufficiente motivazione” (ric., p. 13) della CTR sul punto, invocando una formula dell’art. 360, comma primo, n. 5, cod. proc. civ. non più applicabile. 5.2. Sembra quindi opportuno premettere che la stock lending agreementè un’operazione finanziaria, genericamente riconducibile ad un prestito di titoli (di partecipazione, di regola), che può assumere configurazioni diverse. 5.2.1. Per quanto attiene al presente giudizio, la società italiana ha stipulato con la DFD Czech un contratto di mutuo oneroso avente ad oggetto il 10% dei titoli di partecipazione ad una società portoghese avente sede a Madeira, la [OSCURATO:PERSONA] e Servicos, [OSCURATO:PERSONA], controllata al 100% dalla mutuante DFD [OSCURATO:PERSONA] (ric., p. 5). Il contratto triennale risultava garantito da pegno sugli stessi titoli della società portoghese oggetto del patto, che sono quindi rimasti nella disponibilità della società ceca, prevedendosi pure che il diritto di voto rimanesse riservato alla DFD. I titoli partecipativi attribuivano alla società italiana il diritto di concorrere nella distribuzione degli utili conseguiti dalla società Corsier. “L’art. 4.3. del contratto di stock lending, inoltre, poneva a carico della società mutuante [OSCURATO:PERSONA] S.R.O. … l’obbligo di deliberare l’integrale distribuzione degli utili eventualmente realizzati” (ric., p. 7) dalla società Corsier. Conseguiva al patto con la società ceca che, in sintesi e per quanto di interesse, qualora il valore dei dividendi distribuiti dalla società portoghese avesse superato l’importo della “commissione” che la [OSCURATO:PERSONA] doveva versare alla DFD, la società italiana avrebbe conseguito un vantaggio economico. Gli utili attribuiti in ragione della percentuale di partecipazione alla Corsier posseduta dalla [OSCURATO:PERSONA], in relazione all’anno 2004, sono stati pari ad Euro 1.720.639,91 e, al netto della commissione pagata alla DFD, pari ad Euro 1.700.639,91 la società italiana ha conseguito un introito di 20.000,00 Euro (ric., p. 8). 5.2.2. Gli effetti fiscali dell’operazione invocati dalla [OSCURATO:PERSONA] sarebbero stati: la deducibilità dei costi sostenuti, nella misura di oltre un milione e settecentomila Euro, nonché la tassazione degli utili conseguiti, in quanto provenienti da partecipazioni, nella misura ridotta del 5%. Nella valutazione espressa dall’Agenzia delle Entrate, “nella fattispecie mancava sia un fine preciso nella sottoscrizione del contratto di prestito titoli … sia l’alea della scommessa sottostante il prestito titoli” (ric., p. 10). A parere della contribuente “era obbligo dell’ufficio offrire la prova … sull’intento fraudolento perseguito” (ric., p. 11), inoltre “non corrisponde neppure al vero l’affermazione, fine a se stessa portata avanti dall’ufficio … che la DFD fosse in grado di determinare, o meglio di avere preventiva cognizione, dell’ammontare degli utili da distribuire” (ric., p. 13). 5.3. In materia la CTR osserva: “Risulta provato che nessun vantaggio o profitto è derivato alla appellante oltre a quello relativo ai benefici fiscali … l’operazione contrattualizzata dalla [OSCURATO:SOCIETA]. con la società [OSCURATO:PERSONA] era ed è stata finalizzata al solo scopo di conseguire notevoli vantaggi fiscali in frode all’erario … il contratto di stock lending che ci occupa è fraudolento perché finalizzato alla realizzazione di indebiti profitti di natura fiscale” (sent. CTR, p. 3 s.). 6. Invero, indipendentemente dalla meritevolezza della causa del contratto di stock lending, e dall’eventuale natura fraudolenta dell’operazione commerciale, questa Corte di legittimità ha già avuto occasione di chiarire che “in tema di imposte sui redditi, l’operazione di "stock lending", ossia di prestito di azioni, che preveda, a favore del mutuatario, il diritto all’incasso dei dividendi dietro versamento al mutuante di una commissione (corrispondente, o meno, all’ammontare dei dividendi riscossi) realizza il medesimo fenomeno economico dell’usufrutto di azioni, senza che rilevi, ai fini tributari, che in un caso si verta su un diritto reale e, nell’altro, su un diritto di credito, sicché è soggetta ai limiti previsti dall’art. 109, comma 8, del d.P.R. n. 917 del 1986, restando il versamento della commissione costo indeducibile”, Cass. sez. V, 12.5.2017, n. 11872, principio espresso in giudizio avente ad oggetto anch’esso un contratto di stock lendingstipulato con la DFD Czech. Non si è quindi mancato di chiarire che “Nella formulazione vigente ratione temporis, il comma 8 dell'art. 109 d.P.R. n. 917 del 1986 dispone: «In deroga al comma 5 non è deducibile il costo sostenuto per l'acquisto del diritto d'usufrutto o altro diritto analogo relativamente ad una partecipazione societaria da cui derivino utili esclusi ai sensi dell'articolo 89» ... l'usufrutto di azioni è un’operazione finanziaria con la quale viene concesso il diritto a percepire i dividendi distribuiti da un'altra società, a fronte di un corrispettivo comprensivo del valore attuale dei flussi futuri di utili. Il cedente, pertanto, percepisce anticipatamente l'entità del dividendo sotto forma di corrispettivo per la cessione dell'usufrutto e il cessionario inscrive in bilancio, nell'attivo patrimoniale immateriale, il corrispondente onere. Ilpredetto comma 8 dell'art. 109 dispone l'indeducibilità tributaria del costo così sostenuto, quando vengano in rilievo partecipazioni societarie da cui derivino utili esclusi da tassazione, individuando un parallelismo tra la deducibilità del costo dell'usufrutto su azioni ed imponibilità dei dividendi derivanti dalla sottostante partecipazione. Anche nel contratto di stock lending , come nell'usufrutto di azioni, il trasferimento (temporaneo) della titolarità del diritto a percepire il dividendo si associaad un costo, rappresentato dalla commissione. Il fenomeno, ad un'analisi economica e giuridico-tributaria oggettiva e sostanziale, è dunque lo stesso, senza che assuma rilievo, ai fini tributari (gli unici che qui rilevano, non essendovi la necessità di una declinatoria civilistica sul contratto), la circostanza che nell'un caso si verta su un diritto reale e, nell'altro, in un diritto di credito, anche perché la stessa disposizione citata si riferisce letteralmente «ad altro diritto analogo», senza ulteriori connotazioni, «sicché non va intesa come meramente confinata ai soli diritti reali (interpretazione che, del resto, avrebbe una valenza abrogatoria), non deponendo in tal senso né la lettera, né lo spirito della disposizione», per cui l’interpretazione adottata non realizza alcuna impropria estensione analogica del dettato della norma (Cass. n. 11872 del 2017, cit.). Pertanto, il costo sostenuto (ovvero la commissione) dal prestatario (borrower) per l'operazione di stock lending deve ritenersi indeducibile come quello sostenuto dall’usufruttuario per l'acquisto del diritto d'usufrutto”, Cass. sez. V, 12.5.2021, n. 12508 (vedasi per una vasta casistica le ordinanze gemelle nn. 5499, 5500, 5637, 6030, 6268 e 6276 del 2022). Il secondo motivo di ricorso introdotto dalla contribuente risulta pertanto in parte inammissibile, e per il resto è infondato. 7. In definitiva il ricorso introdotto dalla [OSCURATO:PERSONA] deve essere respinto. 8. Non occorre provvedere in materia di spese di lite, non avendo la resistente Agenzia delle Entrate proposto difese nel giudizio di legittimità. Risultano invece integrati i presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, del c.d. doppio contributo. La Corte, P.Q.M. rigetta il ricorso proposto dalla [OSCURATO:PERSONA] in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro t